Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 402/2015 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 38/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 402/2015.
SENTENCIA Nº 54/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 38 de 2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número
Dos de Málaga, seguidos a instancia de DON Héctor , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Francisco Chaves Vergara y asistido por la Letrada Doña Carmen Martos Jiménez, contra
DOÑ Justa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Hernández Cano
y asistida por el Letrado Don Julio Pérez Sánchez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 38/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Chaves Vergara en nombre y representación de Don Héctor frente a Doña Justa , acuerdo mantener las medidas adoptadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 379/2007 de fecha 9 de noviembre de 2007.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas. '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no proponerse prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos menores, que la Sentencia apelada mantiene en la cantidad de 500 euros mensuales, y que el recurrente solicitaba en la demanda que se redujera a 200 euros mensuales para ambos, alegando que se ha acreditado en el presente caso que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando fueron adoptadas las anteriores medidas, mediante la documental acompañada con la demanda consistente en documentos números 4, 5, 6 y 7, ya que el apelante ha dejado de percibir las rentas procedentes del alquiler de los locales que tiene en Torremolinos, que se encuentran cerrados, y sin que haya podido obtener las rentas debidas pese a la interposición del correspondiente juicio de desahucio por falta de pago, y cuando se adoptaron las medidas aprobadas por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007 , el recurrente percibía una rentas por el alquiler de los locales de 1.200 € mensuales, sin que la actualidad perciba ingreso alguno, y sin que la falta de recursos económicos sea debida a la voluntad del apelante, sino a las actuales circunstancias económicas que han hecho que los locales comerciales que tenía arrendados hayan dejado de producir ingresos porque el anterior arrendatario dejó de abonar las rentas y aún cuando ha dejado libres los locales no le ha abonado las cantidades adeudadas, y el apelante pese a sus esfuerzos por conseguir otro empleo no ha encontrado trabajo alguno ni logra alquilar los locales, no siendo cierto que viaje a Argelia, sino que sólo reconoce haber viajado a Francia donde reside su familia, siendo los familiares los que le envían diferentes cantidades de dinero para ello, como se ha acreditado con el documento 11 de la demanda.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Discrepando la parte con la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Se ciñe la controversia a la impugnación por el demandante del mantenimiento de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Divorcio, habiendo sido desestimada con anterioridad otra modificación de medidas pretendida por el hoy recurrente. La Sentencia apelada argumenta, para desestimar la pretensión de reducción de su cuantía, que no ha existido una variación de las circunstancias contempladas al tiempo del dictado de la sentencia, así como en la posterior modificación de medidas que fue desestimada, ya que tal como ha reconocido en el interrogatorio practicado el actor -y no discute en el recurso-, el mismo sigue conservando la titularidad de varios locales de negocio, todos ellos libres de cargas, estimando la juzgadora a quo que en un futuro le pueden reportar importantes beneficios bien a través de un arrendamiento o de su venta, y que el mismo también realiza frecuentes viajes a Argelia -extremo negado en el recurso aunque reconoce viajar a Francia-, lo que se estima en la instancia que evidencia que cuenta con ingresos suficientes, y si bien de la documental aportada se desprende que no percibe ningún tipo de subsidio por desempleo, también ha quedado probado a través del interrogatorio que siempre se ha dedicado a los negocios y nunca ha trabajado por cuenta ajena, por lo que puede volver a dedicarse a este tipo de actividad. Y se añade en la resolución apelada que de la documental aportada y del interrogatorio practicado se acredita que Doña Justa no cuenta con ningún ingreso, habiendo cerrado el negocio, ya que no le reportaba ningún tipo de beneficio, asumiendo por lo demás las deudas su familia, que además le está ayudando para el sostenimiento de la familia, ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte del Sr.

Héctor . Considera la Magistrada de instancia que una puntual situación de falta de trabajo no pasa de ser mera incidencia en la vida profesional de cualquier trabajador, no definitiva ni permanente, sino episódica o coyuntural, como lo es en las condiciones de la parte actora, que dispone de experiencia, tiempo para dedicarlo a nuevos negocios y plenitud de capacidad por edad y estado de salud, de donde, con toda probabilidad podrá incorporarse a la vida activa que le reporte salario suficiente para verificar el pago de los alimentos de sus hijos.

El recurso ha de correr suerte desestimatoria, compartiendo esta Sala la argumentación de la Sentencia apelada, por estimar que no han variado las circunstancias, ya que el recurrente sigue siendo titular de varios locales de negocios, y el hecho de que haya tenido que desahuciar al anterior arrendatario por falta de pago, no le priva de dicho patrimonio ni de la posibilidad de poder arrendarlos de nuevo o en su caso venderlos, sin que el hecho de que no estén arrendados a la fecha de la demanda y sentencia acredite que no sea una situación no buscada de propósito, habiendo reconocido en el interrogatorio el apelante dedicarse a negocios siempre por cuenta propia, y por ello estimamos que una situación puntual de falta de arrendamiento de locales de negocio por el obligado a alimentos no constituye una modificación sustancial y con vocación de permanencia que justifique la reducción de la cuantía de alimentos a la exigua cantidad que ofrece el apelante de 100 € por cada hijo, no estimando por tanto, que se haya producido una alteración de las circunstancias de carácter sustancial que justifique la petición de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, que pretende se reduzca a una cantidad inferior a lo que se considera mínimo vital, debiendo ser por todo ello confirmada la sentencia apelada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Héctor , representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Chaves Vergara, frente a la Sentencia de 10 de octubre de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 38/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/