Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 80/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECC. N.7 MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MFI
N.I.G. 52001 41 1 2016 0001745
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000341 /2016
Recurrente: Valentín
Procurador: CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON
Abogado: OSCAR VAELLO MONLLAU
Recurrido: Marí Jose , Marí Jose
Procurador: FERNANDO LUIS CABO TUERO, FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado: JOSE ANTONIO REINA MORENO, JOSE ANTONIO REINA MORENO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
Rollo de Apelación nº 80/17
Modificación Medidas nº 341/16
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 54/17
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 28 de Septiembre de 2017

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de Modificación de Medidas nº 341/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 , recurso al que ha correspondido en nº de Rollo 80/17, en los que aparece como parte
apelante don Valentín , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina del Pilar Fernández
Aragón y defendido por el Letrado don Óscar Vaello Monllau, y como parte apelada doña Marí Jose ,
representada esta última por el Procurador de los Tribunales don Fernando Luis Cabo Tuero y defendida por
el Letrado don José Antonio Reina Moreno, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don
FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 28/3/17 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se desestima la demanda interpuesta por DON Valentín , representado por el Procurador Dña Cristina Fernández Aragón y con la asistencia letrada de D. Oscar Vaello Monllau, frente a DOÑA Marí Jose , representada por el Procurador D. Fernando Cabo Tuero y con la asistencia letrada de D. José Antonio Reina Moreno, con imposición de costas a la parte demandante .'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor y ahora apelante formuló demanda en pretensión de modificación de las medidas complementarias del divorcio declarado por sentencia de 12 de Marzo de 2007 . Concretamente sus peticiones se referían, de un lado, a la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador, habiendo solicitado su extinción o, subsidiariamente, su reducción, y en todo caso su limitación temporal. De otro, interesó dicha parte que quedase sin efecto la atribución con carácter vitalicio del que fuera hogar familiar a su ex-esposa.

La Juez de instancia consideró que no concurren los requisitos para que pueda entenderse producida una modificación de las circunstancias, por lo que desestimó la demanda en su integridad.



SEGUNDO.- Con la intención de abreviar nuestra argumentación, comenzamos por la segunda de las peticiones, la referida al uso de la vivienda que fuese hogar familiar, por cuanto, al margen de otros argumentos, existe uno de particular importancia que impide que pueda prosperar.

En efecto, la demanda y el recurso presentan esta pretensión partiendo del concepto de medida complementaria del divorcio y, por tanto, sujeta a la posibilidad de modificación, en los términos del artículo 91 del Código Civil .

Sin embargo, silenció el actor y ahora apelante que, tras la separación legal del matrimonio, los todavía entonces marido y mujer otorgaron escritura de liquidación de la sociedad de gananciales el día 17/6/05 adjudicándose la esposa el usufructo vitalicio de la mitad indivisa de la vivienda, cuya nuda propiedad corresponde al recurrente.

Nos encontramos, por tanto, no ante una medida de las anteriormente referidas, sino ante la constitución de un derecho real cuya específica regulación contempla las causas por las que puede extinguirse ( art. 513 Código Civil ).

Consiguientemente, ni la acción entablada ni el procedimiento elegido son los adecuados para pretender la extinción de dicho derecho, sin que, por lo demás, haya siquiera enunciado la parte cuál de los motivos que lo permiten concurre en el caso sometido a nuestra consideración.



TERCERO.- La defensa del recurrente afirma que la pensión compensatoria ha de establecerse con carácter temporal y no puede serlo con carácter vitalicio, citando al efecto sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Este Tribunal no comparte dicha tesis, que va contra lo normado en el artículo 97 del Código Civil , que prevé expresamente la posibilidad de establecerla con uno u otro carácter.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (sentencia núm. 304/2016, de 11 mayo ) ha dicho al respecto que ' la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (....), como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única '.

Sobre los criterios para determinar si la pensión compensatoria debe ser temporal, ha dicho el Alto Tribunal que ello depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , factores que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (En el mismo sentido, sentencia núm. 1/2012 de 23 enero , en la que se indica que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho).

Pues bien, en el caso que ahora nos concierne lo que se ha pretendido es poner fin a la obligación contraída por el recurrente por razón del transcurso del tiempo así como por la falta de dedicación de la apelada a la búsqueda de un trabajo durante los años que han pasado desde el establecimiento de la medida. A ello debe contestarse que en el convenio regulador, pactado por ambas partes, no se fijó como condición para el percibo de la pensión el que la beneficiaria lograse - o tratase de lograr- un puesto de trabajo pues, en tal caso, lo procedente hubiese sido fijar un límite temporal que, sin embargo, no se pactó. Y si entonces no se hizo, deviene absolutamente improcedente la pretensión de que el límite se fije ahora, cuando es patente que la referida beneficiaria, que cuenta con 64 años de edad, no logrará ya acceder al mercado laboral.

Pero hay más. Como bien se dijo en la contestación a la demanda, dicha pretensión de supresión contrasta con un hecho producido días antes de la presentación de la demanda: el apelante, que contrajo nuevas nupcias en 2007, obtuvo resolución declarando el divorcio de este segundo vínculo en Julio de 2016, habiendo pactado en convenio regulador la concesión a su segunda exesposa de una pensión compensatoria en igual cuantía que la que pretende suprimir -600€- y sin límite temporal alguno. No solo este detalle se enfrenta abiertamente a la tesis que sobre la temporalidad de la pensión expone la defensa del recurrente, sino que llama la atención la desproporción de la medida en relación con la que es objeto de esta Litis. Véase, en efecto, que establece la misma cantidad -600€- así como el mismo carácter indefinido cuando el segundo matrimonio duró nueve años frente a los treinta del primero. Sin duda, este hecho se constituye en acto de reconocimiento de la capacidad del recurrente para afrontar la nueva obligación, sin que pueda entenderse realizado con la condición de lograr la supresión o la disminución de la antigua.



TERCERO.- Descartada la posibilidad de supresión de la pensión compensatoria, resta por contestar si procede su reducción, petición que tiene por base, en esencia, la disminución de los emolumentos del recurrente así como la pérdida del derecho al uso de una vivienda por razón de su cargo y la necesidad consiguiente de arrendar una, por la que paga 1100€ al mes.

En lo que atañe a esto último, observamos que el contrato que se aporta como prueba documental data de 15 de Octubre de 2012 y deducimos que, dado que el apelante ya dedujo una anterior demanda de modificación de medidas que dio lugar al proceso de tal clase nº 138/12, en el que recayó sentencia el 12/12/12 , tal hecho hubo de ser tenido en consideración en dicho anterior proceso y que, si como se argumenta, no fue oportunamente alegado, ello fue debido única y exclusivamente a la actuación de aquél, quien, por tanto, dejó precluir la referida alegación ( art. 400 LEC ).

Por lo que respecta a la reducción de los emolumentos, hemos de atender a las siguientes consideraciones: 1º)- la cantidad tenida por acreditada en la sentencia mencionada dictada en el proceso de modificación de medidas fue de 2144,38€. Fue precisamente la diferencia entre la misma y la percibida en Febrero de 2012 -2397,02€- la que dio lugar a que se rebajase la pensión compensatoria en 200€. Por tanto, no cabe partir nuevamente de esa segunda mayor cifra para realizar ahora la segunda comparación que se solicita.

2º)- Según se alegó en la demanda con el correspondiente respaldo documental, de la nómina de Julio de 2016 resultaba un líquido de 2190,04€, esto es, una cantidad superior a la tenida en consideración en ese otro anterior y repetido proceso de modificación de medidas. En el acto de la vista, la defensa del apelante aportó nóminas de los tres primeros meses de 2017, siendo entonces el líquido de 1981,61. Con independencia de que dicha diferencia pudiese obedecer a una mayor retención a efectos del pago del IRPF o a otra causa que no ha sido explicada, es de rigor convenir que su cuantía -162,77€- carece de la entidad precisa para ser reputada modificación sustancial a los efectos pretendidos, debiendo recordarse, siguiendo los argumentos que utiliza la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) núm. 248/2013, de 16 abril , que ' para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas que no se preveyeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas, y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley '.

En suma, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Aunque este Tribunal aplica generalmente el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en procesos matrimoniales, dadas sus peculiares características, que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no es este el caso. En efecto, las pretensiones afectan exclusivamente a dos medidas de carácter patrimonial perfectamente definidas y delimitadas, sin que en ningún caso esté empeñado el interés de hijos menores.

En uno de los casos -el de la atribución del que fue hogar familiar-, el apelante ha ignorado, silenciándolo incluso, la existencia de la constitución de un derecho real, sin que alegase, siquiera, causa que permitiese su extinción.

En cuanto a la segunda medida, tampoco cabía dudar de la preclusión de una de las alegaciones en que se basaba, habiendo quedado reducida la razón de la petición de reducción de la pensión a una diferencia de emolumentos cuyo carácter no sustancial tampoco suscitaba duda alguna.

Es por ello que también debe confirmarse la sentencia de instancia en lo que concierne a las cosas, imponiendo, además, las de la alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por don Valentín , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina del Pilar Fernández Aragón, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas, nº 341/16, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada el apelante.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.