Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 677/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00054/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
002
N.I.G. 30030 42 1 2014 0024719
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000677 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0002180 /2014
Recurrente: ESTACIONES DE SERVICIO JUAN LECHUGA, S.A., ESTACIONES DE SERVICIO JUAN
LECHUGA S.A.
Procurador: JOSEFA GALLARDO AMAT, JOSEFA GALLARDO AMAT
Abogado: JOSE ALBERTO FERRER PALLAS, JOSE ALBERTO FERRER PALLAS
Recurrido: ALQUIPECO, S.L.
Procurador: JOSE RIQUELME MARIN
Abogado: FRANCISCO JOSE BERMEJO MARCO
SENTENCIA Nº 54/17
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a seis de Febrero del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio
verbal núm. 2180/14, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.4
de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, la mercantil Alquipeco S.L., representada

por el procurador Sr. Riquelme Marín, y defendida por el letrado Sr. Bermejo Marco, y como demandada,
y en esta alzada apelante, la también mercantil Estaciones de Servicio Lechuga S.A., representada por la
procuradora Sra. Gallardo Amat, y defendida por el letrado Sr. Ferrer Pallás, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha diecisiete de marzo del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª ALEJANDRA Mª ANIA MARTÍNEZ en nombre y representación de LA MERCANTIL KONE ELEVADORES, S.A. contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representada por su Presidente D Teofilo , debo condenar a la parte demandada a:1.- Realizar los trabajos necesarios para que sean arrancadas de raíz las plantas que se encuentran en el interior del espacio existente entre el muro de cerramiento de la demandante -que va desde la AVENIDA000 hasta la Cale DIRECCION000 -, y el cerramiento propiedad de la demandada, que discurre de forma sensiblemente paralela al de la mercantil demandante, primero con un muro y una valla desde la AVENIDA000 y después siguiendo la misma línea paralela del muro de la demandante con unos anclajes cortados que se observan en el suelo hasta la Calle de DIRECCION000 .

2.- Realizar los trabajos necesarios para retirar la arqueta colocada invadiendo el espacio existente entre ambos muros, así como a retirar el poste colocado por la demandada en el interior de dicho espacio.

3.- Realizar los trabajos necesarios para arrancar de raíz las buganvillas que se encuentran junto al muro que cierra la parcela de la actora en la parte que da a la Calle DIRECCION000 , así como a abonar a la demandante la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (304,90 €) por los daños que las mismas han ocasionado en la valla de su propiedad, más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de la demanda hasta el completo pago de la deuda, así como a las costas causadas en esta instancia.' Con fecha uno de abril del año 2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: estimar la petición formulada por ambas partes de aclarar el fallo de la sentencia de fecha 17/03/2016 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. JOSÉ RIQUELME MARÍN en nombre y representación de LA MERCANTIL ALQUIPECO S.L. contra ESTACIONES DE SERVICIO JUAN LECHUGA S.A. representada por la Procuradora Dña JOSEFA GALLARDO AMAT, debo condenar a la parte demandada a:' Desestimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar el modo de impugnación, por los motivos relatados en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 677/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 6 de febrero del año dos mil diecisiete.



TERCERO .- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelada alega que no debió admitirse el recurso de apelación, por un lado, por haberse presentado fuera de plazo, y, por otro, por razón de la cuantía.

No estimamos que el recurso se haya presentado fuera de plazo, pues el artículo 267.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el mismo empezará a contar de nuevo, comenzarán a computarse, según expresión utilizada por la citada Ley, desde que se notificara el auto de aclaración resolviendo el recurso de aclaración que se planteara, y notificado este en fecha 7 de abril del año 2016, interpuesto el recurso en fecha 6 de mayo del año 2016, el mismo se encontraba dentro de los 20 días hábiles legalmente establecido ya que en el inmediato siguiente al vencimiento es factible presentarlo en los términos establecidos en el artículo 135 de la ley procesal , debiendo interpretarse la expresión 'comenzarán a computarse' como el inicio de nuevo del cómputo del plazo.

Respecto de la cuantía, es cierto que la actora la fija entre 304,90 €, pero es claro que dicha cantidad es la que se reclama en concepto de daños y perjuicios, no resultando menos cierto que a dicha reclamación se acumulan otra serie de peticiones que la actora basa en lo dispuesto en los artículos 591 y 592 del código civil , relativos a la distancia de plantación de árboles, árboles bajos y arbustos, o al derecho a reclamar que se corten cuando invadan o se extendieran sobre una heredad vecina, e incluso se reclama la retirada de una arqueta y un poste, ambos colocados en el espacio existente entre ambos muros, y si bien esta pretensión desde luego carece de amparo en los preceptos antes citados, la realidad de su ejercicio debe ser tenida en cuenta a efectos de determinar la cuantía del procedimiento, debiendo recurrir a lo dispuesto a los artículos 251 y 252 de la ley de enjuiciamiento civil , estimando que existe una pluralidad de objetos en el proceso iniciado, considerando a tales efectos, a pesar de lo fijado por la actora en su escrito de demanda en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 253 de la ley de enjuiciamiento civil , que el interés económico supera la cuantía fijada por el mismo, pues una vez solicitada la retirada de la arqueta y el poste entra en acción lo dispuesto en el artículo 252.3º de la ley procesal , y aun cuando no se hace reclamación alguna del pasillo que discurre entre ambos muros, consideramos que la cuantía, en definitiva, es superior a 3000 € y, por consiguiente, se admite el recurso de apelación planteado.



SEGUNDO .- En cuanto a las alegaciones de la apelante relativas a la falta de litisconsorcio pasivo por no traer al procedimiento a la mercantil Iberdrola, a la cual considera como titular de dicha arqueta, sin perjuicio de lo que posteriormente se resolverá sobre la arqueta y el poste, estimamos que no han quedado acreditadas las alegaciones de la apelante en dicho sentido, razón por la que consideramos que la relación jurídico-procesal ha quedado correctamente constituida.

Entrando a analizar las cuestiones de fondo alegadas, hemos de distinguir la acción planteada al amparo de lo dispuesto en los artículos 591 y 592 del código civil , con la consiguiente reclamación indemnizatoria, de aquella acción donde se reclama la retirada de la arqueta y el poste, pues ello entra de lleno en la determinación de la titularidad del espacio existente entre los dos muros.

Conociendo en primer lugar de la acción amparada en los artículos 591 y 592 del código civil , consideramos que debe prosperar en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, procediendo estimar los puntos 1 y 3 del suplico de la demanda, que son los que se corresponden con dicha acción y la reclamación de daños y perjuicios, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en los párrafos segundo y tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en la instancia, con invocación de las pruebas relativas al acta notarial de presencia y fotografías incorporadas a la misma como documento número tres de la demanda (folios 31 y siguientes), y al informe pericial elaborado por el Sr. Hilario y fotografías incorporadas al mismo, incorporado como documento número cinco del escrito de demanda (folios 65 y siguientes), debiendo precisar que el testigo Sr. Miguel , empleado de la demandada, dijo al ser interrogado en el acto del juicio que fue él quien plantó los arbustos. Es cierto que la actora defiende que el muro es medianero, si bien ello lo consideramos irrelevante a los efectos del artículo 591 del código civil , donde lo que se establece es que la plantación guarde una distancia con respecto a la heredad ajena, y en este caso no guarda dicha distancia, que desde luego viene marcada por el muro al margen de que sea, o no, medianero, y ello teniendo en cuenta que el espacio existente entre ambos cerramientos, según el perito Sr. Hilario , es de 50 a 54 cm., y la distancia fijada en el artículo 591 del código civil para arbustos o árboles bajos es de 50 cm, y si bien la apelante precisa que la buganvilla y la hiedra no son arbustos sino plantas trepadoras, consideramos que la terminología empleada en el código civil alcanza a los mismos dentro de una interpretación amplia de tales expresiones.

Establecido lo anterior, procede entrar a analizar la pretensión de la actora donde se demanda la retirada de la arqueta y del poste ubicados en ese espacio que discurre entre ambos muros, y para ello es necesario que la actora acreditara que es titular de dicho espacio o que el mismo no pertenece a la demandada o, en definitiva, la razón de dejarlo y si tiene algún derecho sobre el mismo. Es de señalar que el actor tan sólo hace referencia en los fundamentos de derecho de su escrito de demanda a los artículos 591 y 592 del código civil , sin citar ningún otro en cuanto al fondo, y en su escrito obrante al folio 298 y 299, en el contexto del recurso de reposición planteado por la demandada frente a la providencia de fecha 8 de mayo del año 2015, en su alegación segunda dice expresamente que el presente procedimiento se dirige contra la mercantil demandada en ejercicio de 'la acción sobre distancia por ciertas construcciones y plantaciones, daños y perjuicios', invocando de forma expresa los artículos 591 y siguientes del código civil , descartando, en cualquier caso, en dicho escrito, que el objeto del proceso venga referido a determinar dónde se ubican los linderos medianeras de la finca.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, es de significar que precisamente en el ejercicio de la acción de los artículos 591 y 592 del código civil se exige como premisa previa el que los árboles o arbustos se encuentren plantados cerca de la heredad ajena, y si los mismos es indiscutible que se encuentran plantados en ese pasillo existente entre los muros de las heredades de las partes contendientes, la actora implícitamente está admitiendo, a los solos efectos de razonar sobre la acción que ejercita, que se encuentran en una heredad ajena, y si bien con ello no cabe establecer que la misma pertenezca o sea titularidad de la demandada, ni que el muro de la actora sea, o no, medianero, pues ello no ha sido objeto de controversia, lo que sí resulta claro es que la demandada no acredita, en principio, su legitimidad para pedir o reclamar la retirada del poste y arqueta que se encontrarían, al igual que las plantas o arbustos cuya retirada se pide al amparo del artículo 591 del código civil , en una heredad ajena, razón por la que, repetimos, no procede acordar la retirada de la arqueta y el poste.



TERCERO .- De acuerdo con lo expuesto y razonado anteriormente, procede estimar tan sólo en parte la demanda, en concreto se estiman los puntos uno y tres del suplico, pero se desestima el punto dos, motivo por el cual no procede verificar expresa imposición de las costas de la instancia (artículo de 394 de la L.E.C.).

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.C .) Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Estaciones de Servicio Juan Lechuga S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de marzo del año 2016 , y aclarada por auto de fecha uno de abril del año 2016, en el juicio verbal seguido con el núm. 2180/14 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Murcia , debemos REVOCAR la misma en el particular de establecer que se estima tan sólo en parte la demanda, y en el particular de dejar sin efecto el punto dos del fallo relativo a 'realizar los trabajos necesarios para retirar la arqueta colocada invadiendo el espacio existente entre ambos muros, así como a retirar el poste colocado por la demandada en el interior de dicho espacio', y en el particular de las costas, declarando en su lugar que no procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.