Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 483/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00054/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0002917
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2017
Recurrente: SOR Penélope , Calixto
Procurador: , JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON
Abogado: , IGNACIO FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 483/17
En OVIEDO, a nueve de Febrero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 54/18
En el Rollo de apelación núm. 483/17 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 275/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelantes
DON Calixto , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO
IGLESIAS CASTAÑON y asistido por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ RODRIGUEZ Y SOR Penélope
, demandante en primera instancia y no comparecida en esta instancia; y como parte apelada BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., demandada en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA
MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistido por la Letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA
RODRIGUEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 1 de Septiembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Iglesias Castañón, en nombre y representación de doña Sor Penélope , y don Calixto , frente a la entidad BBVA, S.A y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 19.12.2018 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO. - Es sabido que el derecho a la practica de prueba, es de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el Art.460 de la L.E.Civil , que su practica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( Art. 456 de la L.E. Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo , FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el Art. 283 de la L.E. Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.

Pues bien, aplicando la precitada doctrina al supuesto de autos, el recibimiento a prueba y practica de la documental y pericial propuesta se rechaza al compartir la Sala su inutilidad de cara al esclarecimiento de los hechos relacionados con la cuestión objeto de debate, no otra que la de determinar si en este caso ha existido o no una transacción entre las partes o por el contrario una renuncia de derechos por parte de los apelantes consumidores que pueda ser calificada abusiva y por ello nula como éstos postularon en su demanda y reiteran en su recurso. Ello es así porque toda la propuesta tiene por objeto fijar la liquidación procedente de los reintegros caso de acogerse esta ultima tesis, y en principio esta a disposición de la parte por lo que pudo y debió ser aportada con la demanda, pero en cualquier caso nada obstaría en ultima instancia para que la citada liquidación, a que va dirigida la misma, se practicara en ejecución de sentencia de acogerse la citada tesis.



SEGUNDO.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte actora apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.02.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en la que el matrimonio actor, en base a la legislación del consumo, solicitaba la declaración de nulidad fundada en la abusividad de las cláusulas 3Bis 3, 5ª y 6ª, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera demandada para la adquisición de su vivienda habitual en fecha 20 de junio de 2006, referidas a la limitación del tipo de interés variable, (cláusula suelo), asi como a los gastos de constitución hipoteca e intereses de demora, y consiguiente reintegro de las cantidades abonadas por su aplicación, todo ello al estimar que carecían de acción los actores para impugnar las cláusulas de un contrato que ya no existe al haber sido sustituido por la escritura de dación en pago y transacción, de fecha 25 de octubre de 2012, en la que habían llegado al acuerdo de poner fin al mismo mediante la dación en pago en la que se contiene una expresa renuncia mutua de las partes al ejercicio de las acciones que pudieran derivarse del contrato inicial.

Recurren tal pronunciamiento los actores reiterando su pretensión inicial invocando en su apoyo la infracción por la recurrida de los arts. 10 y apartados 1 y 7 del art. 86 de la LGDCU , en cuanto en los mismos se prohíbe la renuncia previa a los derechos que la citada normativa de consumidores les confiere, en la que debe ser incluida la renuncia al ejercicio de las acciones incluida en la escritura transaccional de dación en pago, y todo ello con fundamento en que este caso no ha existido por su parte ninguna voluntad negocial, ni modificación por ello de las cláusulas cuya declaración de abusividad se pretende, al haberse limitado a aceptar una imposición de la entidad financiera en tal sentido para poner fin a la situación de impago de las amortizaciones del préstamo generada por su situaciones desempleo.



SEGUNDO.- El motivo y con ello el presente recurso se rechaza, toda vez que no se está en este caso ante una renuncia previa a hacer valer los derechos a la declaración de abusividad de tales cláusulas, tampoco ante una dación en pago pura y simple, en el que no se incluye acuerdo transaccional alguno o renuncia mutua a cualquier reclamación ulterior, que fue el supuesto enjuiciado por esta Sala en su sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 , para concluir la compatibilidad con la dación en pago del ejercicio de las acciones de nulidad fundada en la abusividad, ni por ultimo de una renuncia unilateral y gratuita de los hoy actores a los derechos que les reconoce la legislación del consumo en relación a la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, sino de una renuncia enmarcada en un acuerdo transaccional, asi expresamente denominado en el exponendo III de la propia Escritura en la que se formalizó la misma, en virtud del cual, ante el reconocimiento por los actores de la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, las partes acordaron poner fin al mismo y a la deuda que en ese momento por impago de amortizaciones mantenían, aceptando el banco una dación en pago de la finca hipotecada, mediante la cual '... otorga la mas firme y eficaz carta de pago que en derecho proceda, por los créditos reseñados en el expositivo II, aunque el valor actual del bien no cubra la totalidad de la deuda, condonando el Banco la diferencia, y renunciando ambas partes al ejercicio de acciones frente a la otra, respecto a la operación descrita en dicho expositivo II' no otra que el préstamo hipotecario del que ahora pretenden los actores se declare la nulidad de varias de sus cláusulas.

Se trata así de una dación en pago derivada de un acuerdo transaccional, en el que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1809 y 1816 y la jurisprudencia que los interpreta, ya reseñada en la recurrida, se extingue la relación precedente creándose otra nueva en la que nacen otros vínculos y obligaciones en sustitución de los extinguidos y tiene como efecto, como así se declara entre otras en las STS de 29 de noviembre de 1991 , y 7 de marzo de 2012 , borrar el pasado y ser fuente de una nueva relación jurídica, no pudiendo asi plantear cuestiones referidas a la relación preexistente, que han perdido todo protección jurídica al haber sido transigidas, lo que tiene como consecuencia, como se recoge en la primera de las citadas sentencias del Alto Tribunal que no sea licito, '.... con motivo de su interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídica cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, sino que será ésta y solo ella quien regule las reclamaciones insitas en la materia transigida, bien integren la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna de las partes de aquella o la creación de otras distintas; y en todo caso con nuevo contrato, con novación o con transacción, el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso con absoluto respeto a la nueva situación'.

Podrá instarse la nulidad del acuerdo transaccional, con los efectos de la misma derivada, de concurrir alguna de las causas que lo posibilitan según lo dispuesto en el art. 1817 del CCivil, nulidad que alcanzarían a su total contenido dejándolo sin efecto, pero lo que no puede pretenderse es la nulidad limitada a unas cláusulas que ya quedaron sin efecto, al haberse extinguido el contrato en que se enmarcaron y fueron sustituidas por el contenido de este ultimo.



TERCERO.- Procede por ello, y por cuanto con absoluta corrección y exhaustividad se argumenta en la recurrida, cuyos razonamientos al compartirlos en su integridad esta Sala da aquí por reproducidos pues cualquier reiteración al respecto seria redundante, la desestimación del presente recurso bien que, ello no obstante, precisamente por la existencia de los criterios judiciales contradictorios sobre la materia, a que alude la misma, no se estime tampoco procedente hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte actora apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.02.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en la que el matrimonio actor, en base a la legislación del consumo, solicitaba la declaración de nulidad fundada en la abusividad de las cláusulas 3Bis 3, 5ª y 6ª, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera demandada para la adquisición de su vivienda habitual en fecha 20 de junio de 2006, referidas a la limitación del tipo de interés variable, (cláusula suelo), asi como a los gastos de constitución hipoteca e intereses de demora, y consiguiente reintegro de las cantidades abonadas por su aplicación, todo ello al estimar que carecían de acción los actores para impugnar las cláusulas de un contrato que ya no existe al haber sido sustituido por la escritura de dación en pago y transacción, de fecha 25 de octubre de 2012, en la que habían llegado al acuerdo de poner fin al mismo mediante la dación en pago en la que se contiene una expresa renuncia mutua de las partes al ejercicio de las acciones que pudieran derivarse del contrato inicial.

Recurren tal pronunciamiento los actores reiterando su pretensión inicial invocando en su apoyo la infracción por la recurrida de los arts. 10 y apartados 1 y 7 del art. 86 de la LGDCU , en cuanto en los mismos se prohíbe la renuncia previa a los derechos que la citada normativa de consumidores les confiere, en la que debe ser incluida la renuncia al ejercicio de las acciones incluida en la escritura transaccional de dación en pago, y todo ello con fundamento en que este caso no ha existido por su parte ninguna voluntad negocial, ni modificación por ello de las cláusulas cuya declaración de abusividad se pretende, al haberse limitado a aceptar una imposición de la entidad financiera en tal sentido para poner fin a la situación de impago de las amortizaciones del préstamo generada por su situaciones desempleo.



SEGUNDO.- El motivo y con ello el presente recurso se rechaza, toda vez que no se está en este caso ante una renuncia previa a hacer valer los derechos a la declaración de abusividad de tales cláusulas, tampoco ante una dación en pago pura y simple, en el que no se incluye acuerdo transaccional alguno o renuncia mutua a cualquier reclamación ulterior, que fue el supuesto enjuiciado por esta Sala en su sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 , para concluir la compatibilidad con la dación en pago del ejercicio de las acciones de nulidad fundada en la abusividad, ni por ultimo de una renuncia unilateral y gratuita de los hoy actores a los derechos que les reconoce la legislación del consumo en relación a la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, sino de una renuncia enmarcada en un acuerdo transaccional, asi expresamente denominado en el exponendo III de la propia Escritura en la que se formalizó la misma, en virtud del cual, ante el reconocimiento por los actores de la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, las partes acordaron poner fin al mismo y a la deuda que en ese momento por impago de amortizaciones mantenían, aceptando el banco una dación en pago de la finca hipotecada, mediante la cual '... otorga la mas firme y eficaz carta de pago que en derecho proceda, por los créditos reseñados en el expositivo II, aunque el valor actual del bien no cubra la totalidad de la deuda, condonando el Banco la diferencia, y renunciando ambas partes al ejercicio de acciones frente a la otra, respecto a la operación descrita en dicho expositivo II' no otra que el préstamo hipotecario del que ahora pretenden los actores se declare la nulidad de varias de sus cláusulas.

Se trata así de una dación en pago derivada de un acuerdo transaccional, en el que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1809 y 1816 y la jurisprudencia que los interpreta, ya reseñada en la recurrida, se extingue la relación precedente creándose otra nueva en la que nacen otros vínculos y obligaciones en sustitución de los extinguidos y tiene como efecto, como así se declara entre otras en las STS de 29 de noviembre de 1991 , y 7 de marzo de 2012 , borrar el pasado y ser fuente de una nueva relación jurídica, no pudiendo asi plantear cuestiones referidas a la relación preexistente, que han perdido todo protección jurídica al haber sido transigidas, lo que tiene como consecuencia, como se recoge en la primera de las citadas sentencias del Alto Tribunal que no sea licito, '.... con motivo de su interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídica cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, sino que será ésta y solo ella quien regule las reclamaciones insitas en la materia transigida, bien integren la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna de las partes de aquella o la creación de otras distintas; y en todo caso con nuevo contrato, con novación o con transacción, el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso con absoluto respeto a la nueva situación'.

Podrá instarse la nulidad del acuerdo transaccional, con los efectos de la misma derivada, de concurrir alguna de las causas que lo posibilitan según lo dispuesto en el art. 1817 del CCivil, nulidad que alcanzarían a su total contenido dejándolo sin efecto, pero lo que no puede pretenderse es la nulidad limitada a unas cláusulas que ya quedaron sin efecto, al haberse extinguido el contrato en que se enmarcaron y fueron sustituidas por el contenido de este ultimo.



TERCERO.- Procede por ello, y por cuanto con absoluta corrección y exhaustividad se argumenta en la recurrida, cuyos razonamientos al compartirlos en su integridad esta Sala da aquí por reproducidos pues cualquier reiteración al respecto seria redundante, la desestimación del presente recurso bien que, ello no obstante, precisamente por la existencia de los criterios judiciales contradictorios sobre la materia, a que alude la misma, no se estime tampoco procedente hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Calixto contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 275/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.