Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 575/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00054/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 575 /2017
SENTENCIA nº 54/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dª María Pilar Fernández Alonso
Dª Juana María Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a TRECE de FEBRERO de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos, juicio Modificación Medidas Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de
Palma, bajo el nº 1087/2016, Rollo de Sala nº 575/2017, entre partes, de una como demandante-apelante
doña Fidela , representada por el Procurador Sr. Mateo Cabrer Acosta, y de otra, como demandada-
apelada, don Leoncio , representada por el Procurador Sr. Jeroni Tomàs Tomàs, asistidas ambas de
sus respectivos letrados, D. Félix Yagüe Bermudez y Dª Mónica González Pérez.
ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 31-7-2017, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'ESTIMO mínimamente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Dª Fidela , contra D. Leoncio , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia de 7 de abril de 2014 , AUTOS DCT 626/2013 y en consecuencia, debo MODIFICAR y MODIFICO, las medidas definitivas en su día acordada y en los términos que a continuación se consignan, manteniéndose las restantes medidas definitivas no afectadas por la presente resolución el nuevo convenio, y por ello se establece en concreto que: Se acuerda fijar un plazo máximo de abono de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de 7 de abril de 2014 , autos DCT 626/2013 a favor de Roque de dos años a contar desde la notificación de esta Sentencia.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido a ambos efectos, y seguido por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre actora interesando su revocación y la atribución a ambos progenitores, por periodos alternos de un año, el uso de la vivienda familiar dejando sin efecto la obligación de pago de pensión de alimentos del hijo Roque debiendo correr cada progenitor con los gastos de alimentos según este con uno u otro progenitor.



SEGUNDO.- Pues bien, se pretende por la madre recurrente la modificación de la medida relativa al uso de la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores cuyo uso y disfrute fue atribuido al hijo Jose Luis menor de edad y al padre en la precedente sentencia de divorcio de 7-4-2014 cuya modificación se pretende.

En la actualidad Jose Luis ya es mayor de edad, alcanzándola el mes de Agosto de 2016 y el otro hijo de los litigantes, Roque , ya era mayor de edad en el momento del dictado de la sentencia de divorcio.

Los criterios de atribución de la vivienda familiar, que en este caso es propiedad de ambos litigantes, están previstos en el artículo 96 del cc , y con arreglo a los mismos habiendo hijos menores de edad imperativamente el uso deberá serle atribuido a los hijos y al progenitor custodio.

No habiendo hijos o siendo todos mayores de edad el articulo precitado dispone: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Así pues, si no hay hijos o son mayores de edad, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije, y el titular solo puede disponer de la vivienda con el consentimiento del otro cónyuge o de la autorización judicial.

Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar, la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC ).

Como señala la sentencia del TS de 5-9-2011 : ...Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC '.



TERCERO.- Como vimos, la vivienda familiar es propiedad de ambos cónyuges, y el padre y los hijos han venido ocupándola desde la fecha de la sentencia de divorcio año 2014. La sentencia partiendo de que los hijos aún mayores de edad continúan viviendo con el padre y no son independientes económicamente no modifica la atribución del uso fijada en la sentencia de divorcio, como vimos hecha en favor del hijo Jose Luis , entonces menor y del padre custodio.

A la luz de lo razonado en el ordinal segundo de la presente resolución dicho pronunciamiento tiene que ser revocado y debemos fijar un plazo para que el padre desaloje la vivienda, plazo que prudencialmente fijamos en un año a partir de la fecha de la sentencia de instancia, a fin de que pueda disponer de tiempo de proveerse de otra vivienda o convenir con la actora otra solución como pudiera ser la venta de la misma o el alquiler a un tercero o al propio señor Leoncio , no considerando prudente la solución propuesta por la madre apelante de fijar un uso alternativo por años, dados los problemas que tal solución viene produciendo en los casos vistos por este Tribunal.



CUARTO.- La hoy apelante interesó en la demanda la supresión de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos comunes, ya mayores de edad, por la existencia de una alteración de circunstancias, esto es la mayoría de edad, la actividad retribuida de Roque y su edad de 25 años, así como el hecho de la mayoría de edad Jose Luis y la actividad laboral efectiva del demandado, a diferencia de lo ocurrido al dictarse la resolución que se pretende modificar. A ello se opone la demandada sosteniendo que los hijos comunes si bien mayores de edad, los mismos no son económicamente independientes y siguen todavía en periodo formativo. 23 junio 2017.

El hijo mayor Roque , nacido NUM000 -1991, viene realizando trabajos retribuidos por cuenta ajena desde el año 2008 teniendo cotizados a la Seguridad Social 2 años 11 meses y 30 días figurando en la fecha de la sentencia de alta para la empresa Biuliano di Matteo SL. Estaba cursando el grado medio de cocina en el IES Junípero Serra, que finalizara el 23 junio de 2017 , viene realzando practicas no retribuidas. Vive con el padre.

En este caso la Juez a quo ha mantenido su pensión de alimentos a cargo de la madre durante un periodo de dos años, conformándose el padre con dicho pronunciamiento y solicitando la madre la extinción de dicha pensión.

Jose Luis está cursando estudios de educación secundaria para personas adulta en el Cepa de Calviá, 3 ESO sus resultados académicos son normales. Vive también con su padre y carece de independencia económica, realizando algún trabajo ocasional.

Cuando se divorciaron el marido no trabajaba, pues había sido despedido y la esposa sí lo hacía, fijándose a cargo de la madre en la sentencia una pensión de alimentos de 300 euros a razón de 150 euros por hijo.

El padre trabaja como cocinero jefe cocina unos seis meses al año salario de 2300 euros cobrando un año si y otro no prestaciones por desempleo en invierno y en su defecto subsidio de 426 euros mes.

La madre trabaja en los hoteles durante 9 meses al año cobrando 1300 euros, habiendo sido nombrada en año 2016 jefe de lavandería, teniendo embargada parte nomina por impago de pensiones.

Cuando no trabaja cobra el paro, unos 800 euros mes.

Consideramos en este punto correcta la decisión judicial de mantener pensión de Jose Luis , por cuanto sigue cursando estudios académicos, vive con el padre y carece de independencia económica.

En cuanto Roque lo cierto es que a pesar de vivir con su padre tiene independencia económica, está incorporado al mercado laboral y ha finalizado sus estudios de cocina en junio del 2017 por lo que no resulta ajustado a derecho que su madre continúe abonándole pensión de alimentos al concurrir casusa de extinción del articulo 154 cc .



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) E STIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de doña Fidela , contra la sentencia de fecha 31-7-2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio modificación medidas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos: 2) S e estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada por la señora Fidela respecto a la sentencia dictada el día 7-4-2017 y se modifica la citada sentencia en el siguiente: A) S e declara extinguida la pensión de alimentos que la madre debe abonar a su hijo mayor de edad, Roque a partir de la fecha de la presente sentencia.

B) Se limita a un año el uso de la vivienda familiar propiedad de ambos litigantes al señor Leoncio , plazo que se computara desde la fecha de la sentencia de instancia.

C) Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.