Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 609/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00054/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 47 1 2014 0000587
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000366 /2014
Recurrente: RUPERT BAL SL
Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN
Abogado: ALEJANDRO BONET TEMPLETON
Recurrido: GREENPATH, S.L, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE GREENPATH SL
Procurador: RUTH MARIA JIMENEZ VARELA,
Abogado: PEDRO LOPEZ BURRUEZO, JUAN MORENO TROYANO
S E N T E N C I A Nº54
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a quince de febrero de dos mil dieciocho
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Incidente Concursal número 5/16, dimanante del Concurso Ordinario número 366/14, seguido ante el
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 609/17, entre partes, de una, como
demandada apelante RUPERT BAL S.L, representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUIS
NICOLAU RULLAN y asistida del Letrado DON ALEJANDRO BONET TEMPLETON y, de otra, como apeladas,

la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GREENPATH S.L., y la concursada GREENPATH S.L., representada
por el Procurador de los Tribunales DOÑA RUTH JIMÉNEZ VARELA y asistida del Letrado DON PEDRO
LÓPEZ BURRUEZO.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 13 de junio de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Greenpath SL, frente a Greenpath Sl y Rupert Bal SL: 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO el contrato de cesión de crédito formalizado mediante escritura pública otorgada en fecha 20 de diciembre de 2012, ante la Notaria de Ibiza Dña. María Victoria Tejada Chacón, bajo el número 1541 de su protocolo, mediante el cual Greenpath SL cede a la mercantil Rupert Bal SL parte del crédito que la primera tiene contra S'Olivera de Talamanca SL, es un acto perjudicial para la masa activa del concurso y declare su ineficacia.

2.- Se declare la ineficacia de la cesión del crédito reseñada en el apartado anterior.

Todo ello con condena en costas a Rupert Bal SL y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto del resto de demandados'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la codemandada RUPERT BAL S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se ejercita por la administración concursal acción de reintegración en suplica de que se declare la nulidad del contrato de cesión de crédito formalizado por la concursada y RUPERT BAL S.L. mediante escritura pública de 20 de diciembre de 2012, en virtud del cual la concursada al objeto de cancelar la deuda de la que es acreedor Rupert Bal S.L., por la cantidad de 176.839,23.- euros, cede a ésta parte del crédito que ostenta contra la entidad S'Olivera de Talamanca S.l., en concepto de parte del precio aplazado derivado del contrato de compraventa de 19 de junio de 2012 y en virtud del cual Greenpath Sl vendió a S'Olivera de Talamanca la finca registral nº 35.972 de Santa Eulalia del Rio.

Funda su pretensión en el carácter gratuito de la cesión y subsidiariamente para el caso de que no fuera considerado gratuito, en constituir un acto perjudicial, al conculcar el principio de la par conditio creditorum, pues con la cesión se satisface un supuesto crédito concursal antes que el resto de acreedores, constituyendo una operación extraordinaria, en cuanto que no puede considerarse como acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada.

La concursada se allanó en su integridad la demandada.

La codemandada RUPERT BAL S.L. se opuso a la misma, al considerar que no existe ningún elemento o causa que hagan nula la cesión de crédito impugnada y alega a tal fin, que no se trata de una acto gratuito, siendo el origen de su crédito la indemnización y/o contraprestación por la renuncia al ejercicio de la opción de compra que disponía respecto de la finca 35.792, según escritura de 1 de diciembre de 2011, luego vendida por la concursada a S'Olivera de Talamanca SL., sin respetar su derecho preferente de opción de compra.

Que dicha cesión en modo alguno puede ser considera un acto perjudicial, pues con la misma se eliminó toda posibilidad de judicializar la reclamación que habría efectuado contra la concursada por no haber respetado su derecho de opción y con ello a su vez se consiguió por parte de la concursada vender la finca por un precio superior al establecido en el contrato de opción de compra y el cierre de otras operaciones en la venta de resto de parcelas de la promoción de Ses Torres de Dalt. Y que en cualquier caso, el reconocimiento de deuda y cesión de crédito por incumplimiento de un derecho de opción de compra, en el seno de unas negociaciones inmobiliarias, constituye un acto ordinario de la actividad de la concursada, por lo que tampoco cabe su rescisión en aplicación del artículo 71.5.1 LC . Añade, por último que ha cedido a un tercero el referido crédito, el 16 de julio de 2015 La sentencia de instancia, si bien considera que la cesión de crédito denunciada no puede tener la consideración de gratuito, pues se produce como contraprestación de una renuncia a una opción de compra en vigor, estima que no queda justificado el sacrificio patrimonial en la cesión de un crédito por la cantidad de 175.829,23.- euros, por lo injustificado de su importe y el modo en el que se fijó; sin que tampoco concurra la circunstancia enervante que prevé el artículo 71.5 LC , por no poder se considerado como acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada.

Contra dicho pronunciamiento se alza la codemandada RUPERT BAL S.L.. alegando como motivos de impugnación y en síntesis errónea valoración de la prueba practicada, dado que a su entender y con base a los mismo argumentos esgrimidos en su escrito de contestación el acto denunciado no implica perjuicio alguno para la masa de acreedores, constituyendo además un acto ordinario desde el punto de vista de la actividad propia de la empresa concursada; añade que con posterioridad al dictado de la sentencia se ha alcanzado un acuerdo que tiene incidencia directa en los hechos, en virtud del cual el crédito que ostenta actualmente la masa frente a S'Olivera de Talamanca asciende a 950.000.- euros y que el crédito cedido no se ha llegado a cobrar, por lo que ninguno de los acreedores de la concursada se ha visto perjudicado. Considera, asimismo, que la sentencia es de imposible cumplimiento por haber cedido el crédito a un tercero y que de confirmarse la misma y ratificar la condena al pago, se condicione el mismo al hecho de que el crédito que en la actualidad está en manos de dicho tercero, sea efectivamente cobrado por éste, a fin de evitar un enriquecimiento injusto a favor de la masa.

La administración concursal y la concursada se han opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que mas bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.



TERCERO .- Ello no obstante y aunque sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos y toda vez que la controversia se centra en puridad en determinar si la cesión de crédito denunciada, una vez excluida su gratuidad, constituye un acto perjudicial para la masa activa, recordar que la doctrina jurisprudencial concibe 'el perjuicio para la masa activa' como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa y además carecer de justificación y que fuera de los supuestos previsto en el apartado 2 del artículo 71 LC en los que se presume iuris et de iure, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos y conforman el interés ecónomo patrimonial que explica su realización.

El perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen una disminución, en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos, como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso. Se trata por tanto de un concepto amplio a valorar atendiendo al momento en que se realiza el acto. En este sentido las SSTS de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado, como de los que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudique a la masa activa, como acontece con los que alteran la para condictio creditorum.

Doctrina que se reitera en la más reciente de 26 de octubre de 2016 en la que precisamente analizando una acción rescisoria sobre cesión de créditos añade: '1.- En cuanto a la cesión de créditos, es cierto que su mera realización en los dos años anteriores no conlleva per se que sea rescindible. Pero aparte de que el elemento temporal en este caso sí es muy significativo, puesto que la operación se realizó tres días antes de la solicitud de concurso, no es la razón decisiva por la que la Audiencia confirmó su rescisión, sino que lo determinante es que la deudora se desprendió de unos activos (los créditos) sin contrapartida suficiente, lo que redunda en el sacrificio patrimonial injustificado que constituye el perjuicio.

Conforme a lo expuesto anteriormente, fuera de las presunciones legales ( art. 71.4 LC ), habrá perjuicio para la masa siempre que la administración concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto impugnado, la composición de la masa activa tendría un mayor valor.

2.- Según estos parámetros, en este caso la cesión de créditos en pago de deudas ya vencidas resulta perjudicial para la masa, porque el deudor cumplió una obligación vencida y exigible por un medio de pago que no fue el inicialmente pactado e inhabitual en su tráfico ordinario, lo que supuso a un tiempo privilegiar a unos acreedores frente a otros y extraer bienes de la masa. Además, cuando se realizó la operación la deudora ya estaba en situación de insolvencia y la cesión puso de manifiesto su intención de realizar una discriminación de pagos a favor de un concreto acreedor en detrimento de otros.

4. Lo anterior da respuesta cumplida al recurso, pero para evitar cualquier tacha de incongruencia, y aun no siendo correcto remitirse en bloque a la contestación a la demanda, reseñar que el acto enjuiciado no está excluido de reintegración, al no ser de aplicación el apartado 5 del artículo 71 LC Sobre su alcance se ha pronunciado este Tribunal en múltiples ocasiones (sentencias de 14 de mayo de 2015 y 28 de enero de 2016, entre otras ), y recientemente en sentencia de 13 de octubre de 2016 , que reproducimos: '... se trata de una excepción que aparece en el derecho concursal anglosajón donde se configura como uno de los factores negatorios de las 'fraudulent preferentes', y de la que se ha hecho eco la doctrina y la jurisprudencia españolas al aplicar el derecho de quiebras derogado por LC para suavizar el rigor de la sanción de nulidad.

La ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor ( STS de 24 de julio de 2014 ) y su finalidad, según la STS de 10 de julio de 2013 es 'proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse'.

Siguiendo lo dicho en esta sentencia, esta Audiencia Provincial mantiene la siguiente doctrina, recogida en nuestra sentencia de 28 de enero de 2016 : ' a) en cuanto al primer requisito- actos ordinarios - es ' preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere', y reconociendo que nos encontramos ante una determinación casuística, apunta como criterios útiles para la apreciación, que se trate de ' actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial', y b) en cuanto al segundo requisito- la realización en condiciones de normalidad - es preciso que reúnan las características de regularidad, formal y sustantiva, o como ha dicho esta Sala en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2009 , que responda al parámetro de 'habitualidad', 'es decir, que siendo tales operaciones las propias de la actividad ordinaria de la mercantil en los términos antes mencionados, sean además las usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad. ' Doctrina que reiteramos, máxime cuando el TS en reciente sentencia de 26 de octubre de 2016 , reitera la ya citada y añade: 'Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario , sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.

La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario , y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales».

La extinción de la deuda deja de ser un acto ordinario atendida la forma y circunstancias en el que ha tenido lugar, antes indicada, reveladoras de su excepcionalidad, y que no obedecen a las pautas de regularidad negocial, pues implican de hecho el cese de actividad de la deudora por atender a uno solo de sus acreedores'

CUARTO .- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y su puesta en relación con el resultado de la prueba practicada, nos obligan, conforme a lo anticipado, a confirmar los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, pues no ha quedado justificado que la renuncia a un contrato de opción de compra, atendiendo a los propios términos de dicho acuerdo de opción, alcance la cifra de 175.839,23.- euros, cuando como bien refiere el juez a quo, el precio de la opción de compra quedó fijado en 6.000,- euros, no se pactan las consecuencias económicas que podrían derivarse en caso de resolución de la misma, por lo que se hacía preciso acudir a las normas al efecto establecidas en el derecho común; se contemplaba la posibilidad de que el optante pudiera ceder su derecho a tercero, por lo que nada impedía a la recurrente negociar dicha cesión a favor de quien luego la adquirió por compraventa directamente de la concursada, estando en vigor el contrato de opción; y lo que es mas relevante, no se han puesto de manifiesto los términos de la negociación a la hora de fijar el precio de la renuncia, siendo que todos los trámites se realizaron y materializaron por la misma persona, el Sr. Cayetano que en la escritura de cesión de crédito de 20 de diciembre de 2012, actuando en representación de ambas partes (como administrador único de la entidad GREENPATH S.L. y como mandatario verbal de RUPERT BAL S.L.).

Las alegaciones que efectúa la recurrente en orden a que dicha cesión no ha supuesto ninguna disminución del activo, ni ha impedido, disminuido o dificultado la posibilidad de que los acreedores de la masa puedan cobrar sus respectivos créditos, tampoco pueden tener acogida, desde el momento en que como también se indica en la sentencia de instancia, el perjuicio que se aprecia no se centra tan sólo en la disminución del patrimonio de la concursada, sino en la vulneración de la par condictio creditorum, desde el momento en que con la cesión se satisface un crédito de la apelante, y de cuantía injustificada, al margen de las reglas de pago del concurso. Forma de pago, que conforme a la doctrina fijada en la STS de 26 de octubre de 2016 , anteriormente transcrita y como también se indica en la resolución apelada, tampoco cabe considerar que constituya un 'acto ordinario de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales'. El hecho de que con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, se haya alcanzado el acuerdo que se aporta como prueba documental por la parte apelante, no desvirtúa la conclusión expuesta y ello no tan sólo porque conforme se expuso el perjuicio debe valorarse atendiendo al momento en que se realiza el acto, sino igualmente porque de su contenido se desprende que las previsiones pecuniarias que se contienen afectan a hechos que no están directamente relacionadas con las cuestiones que son objeto del presente procedimiento.

Para finalizar tampoco se aprecia la imposibilidad de ejecución de la sentencia, por el hecho de que el apelante haya cedido a su vez el crédito objeto del presente incidente a un tercero, pues como igualmente se indica en la resolución recurrida, las consecuencias que se derivarían de dicha cesión vienen expresamente previstas en el artículo 73.2 de la Ley Concursal y no se aprecian razones que permitan considerar que si el crédito que ahora esta en manos de dicho tercero, no llega a ser cobrado, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la masa, teniendo en cuenta que dicho precepto sólo prevé, y así se declara por el juez a quo, que la apelante solo 'vendrá' obligada de devolver el importe, para el caso de que los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran ser reintegrados y según se indica por la propia administración concursal en su escrito de oposición al recurso, ante la demanda de ejecución interpuesta por el actual titular de crédito cedido contra S'Olivera de Talamanca SL, esta ha formulado oposición amparada en la ineficacia del contrato de cesión de crédito que es objeto del presente procedimiento.



QUINTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, en representación de RUPERT BAL S.L., contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en el incidente concursal nº 5/16, del concurso ordinario número 366/14, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.