Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1016/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1016/2016 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1701/2014
Parte recurrente/Solicitante: Patricia
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: AMPARO HINOJAL DELGADO
Parte recurrida: Ezequias , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Albert Rambla Fabregas
Abogado/a: PAU VIAPLANA ARMENGOL
SENTENCIA Nº 54/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1701/2014 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de Dª Patricia contra la sentencia de 12 de diciembre de 2015 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador D. Albert Rambla Fábregas, en nombre y representación de D. Ezequias , así como el Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elisabeth Canoles Medina en nombre y representación de DON Ezequias contra DOÑA Patricia , y DECLARO haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado el día 29 de junio de 2012 disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, y en particular, fijando las medidas siguientes: Ambos progenitores compartirán la titularidad de la potestad parental sobre el hijo menor común.

La guarda y custodia a favor de Luciano la ejercerá con carácter exclusivo el Sr. Ezequias .

Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona), a Don Ezequias y al hijo menor común Luciano .

Se fija el siguiente régimen de estancias y visitas del menor con la madre: Un día intersemanal que será el miércoles desde la hora de salida del menor del centro escolar hasta las 20.00 horas del mismo día, por lo tanto sin pernocta, debiendo ser restituido en el hogar del progenitor custodio.

Fines de semana alternos desde la salida del menor del centro escolar hasta las 20.00 horas del domingo debiendo ser reintegrado en el hogar del progenitor custodio.

Las vacaciones se distribuirán en dos periodos iguales, alternos y sucesivos, que comenzarán el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminarán a las 20 horas del día anterior al inicio de la actividad escolar. Si los periodos fueran por días completos, finalizará el primero a las 20 horas del último día y si fueran por días completos, más la mitad de otro, terminará el primer periodo a las 14 horas del día por mitad; corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, si bien, las vacaciones de verano se distribuirán en 6 periodos, de manera que le corresponderá a la madre los periodos impares en los años pares y al padre en los años impares, siendo los 6 periodos los siguientes: el primero, consistirá en los días de vacaciones del mes de junio, comenzando el último día del curso escolar, recogiéndose al menor en el colegio y finalizando a las 20 horas del 30 de junio; el segundo trascurrirá del 30 de junio a las 20 horas al 15 de julio a las 20.00 horas; el tercero del 15 de julio a las 20.00 horas al 31 de julio a las 20 h; el cuarto del 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20.00 horas; el quinto del 15 de agosto a las 20.00 horas al 31 de agosto, a las 20.00 horas y el sexto comprenderá desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del curso escolar. Las recogidas y reintegros del menor se efectuarán en el domicilio paterno, salvo cuando el periodo se inicie un día de asistencia al centro escolar.

Se fija inicialmente una pensión de alimentos con cargo a la Sra. Patricia en CIEN euros mensuales (150 €). Cantidad que se incrementará hasta los doscientos euros mensuales (200,00 €) cuando la madre retorne al mercado laboral y en todo caso en el mes de junio de 2015. Estas cantidades se deberán ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto designe el progenitor custodio. Esta pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en cómputo anual.

En cuanto a los gastos extraordinarios mientras la Sra. Patricia se encuentre en situación de desempleo el Sr. Ezequias abonará el 75% de los mismos y la Sra. Patricia el 25% restante. A partir del momento en el que la Sra. Patricia reingrese en el mercado laboral y en todo caso a partir del mes de junio de 2015 ambos progenitores deberán satisfacer por mitad dichos gastos extraordinarios.

Sin condena en costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - La sentencia de divorcio de fecha 12 de diciembre de 2015 , rectificada por posterior auto aclaratorio, acordó la guarda paterna del hijo común con un régimen de visitas en periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a domingo y un día intersemanal sin pernocta y en periodo vacacional por mitad.

Asimismo atribuye la vivienda familiar al padre y fija inicialmente una pensión alimenticia de 100 euros/mes que se incrementará a 200 euros/mes cuando la madre retorne al mercado laboral y en todo caso a partir del mes de junio de 2016, con abono desde entonces del 50% de los gastos extraordinarios.

La madre, Sra. Patricia , ha apelado todos los pronunciamientos de esta sentencia y denuncia error en la valoración de las pruebas practicadas. Solicita se acuerde la guarda materna con la patria potestad compartida y el régimen de visitas a favor del Sr. Ezequias consistente durante el periodo lectivo en fines de semana alternos de viernes a la salida del centro escolar a lunes a las 9.00 con incorporación al centro escolar, un día entresemana de 17:00 hasta las 21 horas y el reparto por mitad de las vacaciones escolares como detalla y con fijación de una pensión de alimentos de 600 euros/mes con cargo al padre y subsidiariamente se mantenga lo acordado en el auto de medidas provisionales de 9 de abril de 2015.

El padre se ha opuesto al recurso; también el Ministerio Fiscal y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La sentencia acuerda la guarda paterna del hijo común, Luciano , a la vista fundamentalmente de la prueba documental aportada y lo declarado por ambas partes en el interrogatorio.

La resolución apelada estima que ambos progenitores parecen suficientemente aptos para el cuidado y atención del menor pero añade que la actitud de la demandada suscita algunas dudas dada la impulsividad de su conducta a la hora de abandonar el hogar familiar unilateralmente , llevándose con ella al menor, su falta de sostén económico debido a su situación de desempleo y el hecho de que habiendo asumido de hecho la guarda del menor resulte que éste pase en la guardería ocho horas diarias.

Argumenta la sentencia que la actitud de la madre no ha sido la adecuada no solo por haber abandonado el domicilio familiar de la DIRECCION001 para establecerse en la localidad de DIRECCION002 , en el domicilio de su madre, sino también por haber cambiado de guardería al menor sin ponerlo en conocimiento del padre. Indica además que la madre no dispone de carnet de conducir y tampoco de teléfono móvil, lo que conecta con la falta de voluntad de facilitar la cooperación del demandante en la crianza del hijo común y con el derecho- deber de comunicación con el progenitor no custodio.

La apelante en su recurso sostiene que se trasladó al domicilio materno porque carecía de recursos económicos y de trabajo por lo que no podía alquilar una vivienda en DIRECCION001 . Añade que el 7 de noviembre de 2014 abandonó el domicilio familiar porque el Sr. Ezequias se puso muy agresivo y la situación era totalmente insostenible. Niega falta de aptitud y de cooperación con el padre en el cuidado y atención del hijo común e insiste en la corta edad del hijo.

Una renovada valoración de la prueba conduce a confirmar el pronunciamiento de la sentencia que se recurre de forma principal por cuanto respeta la normativa sustantiva de aplicación contenida en los artículos 233-8 a 233-11 CCC.

Estimamos que no hay base suficiente para alterar ,en interés del hijo, el sistema de guarda que la sentencia ha fijado tras ponderar todas las circunstancias concurrentes a la luz de los interrogatorios y de la prueba documental aportada.

A lo razonado en la sentencia apelada cabe adicionar para dar respuesta al recurso formulado que: 1º.- Los hoy litigantes son padres de un hijo , Luciano , nacido en NUM001 de 2012 y que al tiempo del cese de la convivencia tenía 3 años de edad. En ese momento ambos progenitores residían en DIRECCION001 en el domicilio propiedad del Sr. Ezequias . Durante un determinado periodo residieron también con ellos los dos hijos de la Sra. Patricia de una relación anterior, Norberto y Roberto .

En octubre de 2014 se produce el cese de la convivencia y el traslado de la madre con el hijo a DIRECCION002 .

En este caso no se discute la capacidad o aptitud de ningún progenitor para el ejercicio adecuado de las funciones de guarda. Ambos progenitores, se han ocupado satisfactoriamente de los cuidados del hijo desde su nacimiento, pero nos encontramos con una distancia geográfica entre los domicilios que impide su ejercicio compartido y lleva a establecer una guarda exclusiva.

2º.- El relato del recurso para fundar la guarda materna que se postula es básicamente y de una parte que su traslado a DIRECCION002 con el menor al tiempo de la ruptura no fue una decisión caprichosa sino motivada por su precariedad económica. Insiste en que allí pasó a residir en el domicilio de su madre quien la ayuda económicamente. Subraya también la corta edad del hijo, la circunstancia de convivir con los hermanos de madre y finalmente el dato de que el auto de medidas provisionales estableció la guarda materna.

3º.- Examinadas las actuaciones, de los documentos obrantes en autos se observa que la petición materna formulada inicialmente en la contestación a la demanda se deduce sin acompañar el preceptivo plan de parentalidad que exige el artículo 233-9 CCC para poder conocer cual es el proyecto de guarda ofrecido por la madre en interés del hijo común. Tampoco lo ha acompañado con posterioridad y estimamos que no ha quedado suficientemente concretado mediante la actividad probatoria realizada.

4º.- Entendemos que la decisión materna de trasladarse al domicilio de su madre sito en DIRECCION002 , tras la ruptura ocurrida en octubre de 2014, probablemente no fuera arbitraria y podía justificarse inicialmente por la situación de desempleo, falta de vivienda propia y apoyo familiar en la población de DIRECCION001 . Sin embargo la madre declara en la vista que los dos hijos habidos en una relación anterior, de 19 y 17 años de edad, han pasado a residir con su padre en esa misma localidad. La Sra. Patricia reconoce también que lo ha sido a petición propia al no poder hacerse cargo de ellos adecuadamente y no disponer de espacio suficiente en el domicilio de la abuela materna. La madre carece de empleo y de ingresos.

Afirma que recibe ayuda de su madre, pero no lo acredita más allá de residir en su vivienda. Explica planes de futuro indefinidos y faltos de concreción. Su situación es precaria y provisional y su proyecto de guarda parece poco sólido y elaborado. La situación materna acreditada no ofrece garantías suficientes de estabilidad para el menor.

5º.-Correlativamente el Sr. Ezequias desde la ruptura sigue residiendo en la vivienda de DIRECCION001 de su propiedad. Tiene un trabajo (teletrabajo desde el nacimiento del hijo) que le permite organizarse su tiempo y conciliar facilmente la vida familiar. Percibe unos ingresos estables y lleva una vida organizada. De lo actuado se extrae también como hecho probado que tiene aptitudes y disponibilidad para la atención del hijo Luciano quien lleva casi dos años residiendo en DIRECCION001 con su progenitor. No hay prueba de que el padre no pueda o no esté atendiendo de forma adecuada al hijo. Tampoco la hay de que obstaculice o interfiera en la relación maternofilial. Las dificultades de comunicación parecen existir en ambas direcciones y reflejan dos estilos educativos claramente diferenciados.

Entendemos como lo hace la sentencia apelada que no se ha producido prueba en este procedimiento que permita concluir que la guarda materna vaya a ser más beneficiosa para el menor. Los hechos acreditados en este proceso aconsejan mantener la estabilidad del hijo y su permanencia en lo que ha venido siendo su entorno habitual desde su nacimiento -salvo el periodo octubre 2014 a marzo de 2015, bajo el cuidado paterno.

Todo ello sin perjuicio de lo que pueda ser acordado, en interés del menor y tras una plena cognitio a realizar en un procedimiento de modificación de medidas ( artículo 33-7 CCC).



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de Dª Patricia contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en autos de de Divorcio contencioso 1701/2014 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :