Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 401/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 54
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ
Dª . CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA :
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado 1ª Instancia nº 5 de CADIZ.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 141/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 401/17
En la Ciudad de Cádiz a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 141/17 seguido en
el Juzgado referenciado. Interpone el recurso DÑA Inocencia representado por el procurador Don Fernando
Lepiani Velazquez y defendida por la Letrado Doña Carmen Leal Garcia y por la parte apelada el Procurador
Don Alfonso Guillen Guillen, en nombre y representación de INTERPLAY S.A, defendido por el Letrado Don
Jesús Saborido Perales.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Cádiz se dictó Sentencia el día 27-3-17, cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Guillén Guillén en nombre y representación Interplay, S.A. contra Dña. Inocencia representada por el Procurador Sr. Lepiani debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación de máquina recreativa suscrito entre las partes de 19 de septiembre de 2014 y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la actora la suma de 11639,88 euros. Asimismo asumirá los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la presente resolución a partir de la cual y hasta pago se devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos. Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Dña Inocencia , fue dado traslado a la parte contraria, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose para su votación y fallo el día de la fecha.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia estima la demanda de reclamación de cantidad por daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato por parte de la demandada.

La parte demandada interpone recurso de apelación que lo fundamenta en nulidad de clausulas contractuales, y que no hay lucro cesante y por lo que no procede la indemnización a la parte demandante.



SEGUNDO.- No puede ser aplicada la normativa de los consumidores, no puede considerarse nulas las cláusulas contractuales, pues la parte demandada tenía la consideración de comerciante, al explotar una actividad mercantil, como era la explotación del bar Serranito Plaza.

Las partes procesales el día 19 de Septiembre del 2014 celebraron contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas y de azar y juegos en exclusiva y préstamo, con duración de cinco años.

Antes del año de celebración del contrato, la parte demandada resuelve el contrato de forma unilateral, reclamando la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante y la cantidad de 905 Euros por el contrato de préstamo no abonado por la parte demandada.



TERCERO.- Ya hemos declarado en Sentencias de esta Sala de 31 de Julio del 2015 y 29 de Diciembre del 2017, que el tratadista Pothier en su traslado de obligaciones de 1761 defendía que las penas convencionales excesivas debían ser reducidas por el Juez en base a la equidad y por equilibrio de las prestaciones de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, el articulo 1103 del Código Civil permite al Juez moderar o reducir la responsabilidad en la negligencia en el cumplimiento de toda clase de obligaciones. También, podemos invocar el artículo 1258 del Código Civil para explicar que es de mala fé, la imposición de las penas excesivas o desorbitadas. El principio de autonomía de la voluntad en régimen contractual, admite, sin embargo, ciertas restricciones por razón de la buena fé que preside la contratación, y más, concretamente, por razón del elemento de justicia objetiva implícita en la exigencia de la causa en los contratos; de tal suerte que, en algunos, aunque contadas situaciones, la Ley permite mitigar el excesivo rigor de aquél principio de autonomía de voluntad, confiriendo el juzgador la facultad de moderar lo convenido por las partes a las circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado al tiempo de ser cumplido lo que se prometió. También el artículo 1150 del Anteproyecto de la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y de Contratos, potencia la moderación de la indemnización, así afirma que: 'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales y las indemnizaciones desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.



CUARTO .- En el hecho enjuiciado, queda acreditado, folio 128 de las actuaciones, informe de la Consejería de la Presidencia y Administración de la Junta de Andalucía de fecha de salida 13 de Diciembre del 2016 que la máquina recreativa estaba instalada en el Bar Serranito Plaza, el día 5 de Mayo del 2015 y que el día 12 de Mayo del mismo año sale del citado local, y se instala en la misma fecha en el local denominado Telepollo, situado en la calle Isla número 22 de Cádiz, por lo que entiende esta Sala que no existe indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato, puesto que el mismo día que salió del local de la parte demandada se instaló en un local distinto, por lo que la máquina no dejó de funcionar.

La doctrina jurisprudencial exige, Sts del Tribunal Supremo 30 de Abril 2002 y 29 de Enero del 2010, declara que el daño y perjuicio debe acreditarse para otorgarse la indemnización que se reclama. Además, debe probarse la relación de causa efecto entre el incumplimiento y el daño o perjuicio, de modo que éste sea consecuencia de aquél. La máquina objeto del contrato no dejó funcionar, instalándose en el mismo día de la salida del local de una tercera persona. Por ello, se estima el recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia de la instancia, estando obligada la parte demandada al pago de 905 Euros, que era la cantidad pendiente del préstamo entregado por la parte actora la parte demandada, más lo intereses fijados en la sentencia recurrida.



QUINTO .- La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación conlleva a la de no hacer especial pronunciamiento de las costas procesales ni en primera como en segunda instancia, según declaran los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Lepiani Velazquez en representación de Doña Inocencia frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 5 de Cádiz, en estas actuaciones, y con revocación parcial de la misma, confirmamos la resolución contractual del contrato de fecha 19 de Septiembre del 2014 formalizado entre las partes, condenando a la parte demandada a abonar la cantidad de 905 Euros, a la parte demandante, y a los intereses legales desde la la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia de la instancia, y a partir de la cual, los intereses legales se incrementaran en dos puntos, sin hacerse especial pronunciamiento de las costas procesales ni en primera como en segunda instancia.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.