Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 977/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 54/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 316/2.017
Rollo de Apelación n º 977/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Febrero de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DON Anselmo , representada por el Procurador Doña Carmen Sánchez
Ferrer y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Loaiza Ramos, y como parte apelada e impugnante
DOÑA Guillerma , representada por el Procurador Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por el
Letrado Don Daniel Piñeiro Fernández, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Junio de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, deducida por don Anselmo , representado por la Procuradora, doña Elena Fernández García, contra doña Guillerma , representada por la Procuradora doña Silvia Moreno Martín, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por don Anselmo y doña Guillerma Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la de la potestad doméstica.

La hijas menores Rebeca y María Milagros , quedarán bajo guarda y custodia de la madre, con quien convivirán en el domicilio familiar, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, por lo que las decisiones que le afecten, especialmente las referentes a su formación, educación, estudios y, en general, todo cuanto exceda de su uso ordinario, serán consultadas y decididas por ambos progenitores, siempre en vigilancia e interés de las menores.

Se establece, en favor del demandante el siguiente régimen de visitas: durante el período invernal, el padre tendrá consigo a sus hijas entre semana desde el lunes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada el mismo; durante el periodo de verano, desde el martes a las 10:00 horas hasta el miércoles a las 10:00 horas, siendo las entregas y recogidas serán en el domicilio materno Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS, en la cuantía de TRESCIENTOS EUROS (150 € por cada hija), a satisfacer por el Sr. Anselmo a sus hijas, en la cuenta bancaria con número NUM000 , cantidad que se actualizaran anualmente, conforme a los incrementos que experimente el Índice de Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las hijas, hasta su independencia económica serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores, teniendo esta consideración los siguientes: a) gastos médicos y/o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, y b) los gastos de educación, tales como clases particulares, matrículas, material escolar, estudios superiores y/o universitarios, debiendo ser pactados previamente por los progenitores.

Hasta que la Sra. Guillerma acredite ingresos regulares de cualquier tipo, el Sr. Anselmo se hará cargo del 70% del importe de la hipoteca que grava la vivienda y de los los gastos ordinarios del uso y disfrute de la misma (agua, luz, basura, etc), siendo soportados los gastos inherentes a la propiedad, como son contribución, comunidad y demás impuestos que graven la misma, al 50% entre ambos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Anselmo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y se señaló para la vista el día 1 de Febrero de 2.017, celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno al régimen de vistas como a la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba si bien en los procesos que afectan a menores, como es el presente supuesto, los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan seria variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Al constituir motivo tanto del recurso como de la apelación el régimen de visitas y estancias de las dos hijas comunes menores de edad con el progenitor no custodio se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( artículo 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones, por un lado la atribución de la custodia a un progenitor, y por otro el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según un reiterado criterio jurisprudencial, que: a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Como quiera que el primer motivo del recurso así como la impugnación al mismo va referido al sistema de contactos entre un menor de edad y su padre, progenitor no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de Noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres ( artículo 3). En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que aunque sería muy deseable y respetable el total acuerdo entre los padres, el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 del Código Civil , y, por otro, que, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos y tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina jurisprudencial es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' ; estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores' sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Sentado cuanto antecede resulta patente que tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de los litigantes están contestes en la atribución de la custodia a la madre, llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que el 'Juez a quo' haya establecido un régimen de visitas tan amplio que deja sin contenido la atribución de la custodia, por lo que no nos en encontraríamos ante un sistema de custodia encubierta como manifiesta la dirección jurídica de la apelada, sino ante una encubierta atribución de la custodia al padre convirtiéndose el progenitor custodio en un mero visitante de fin de semana. Por ello, estimando parcialmente el motivo del recurso y la impugnación al mismo, entendemos más adecuado establecer el siguiente régimen de visitas para el padre durante todo el año en que tendrá consigo a sus hijas en semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo. La semana en que no corresponda el disfrute del anterior periodo de visitas, el padre tendrá consigo a sus hijas los martes desde la salida del colegio, hasta el miércoles a la entrada del mismo. En los periodos en que no haya colegio, los horarios de recogida y entrega serán los mismos que correspondería en los periodos escolares, si bien las entregas y recogidas serán en el domicilio materno.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Por lo que se refiere a las necesidades de las menores no se ha acreditado ninguna especialidad o peculiaridad por lo que habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otras niñas de su edad. Y en cuanto a las posibilidades del padre hemos de atender a las documentales que constan en las actuaciones consistentes en nóminas del mismo así como el nuevo contrato laboral que presentó en el Juicio Verbal, valorando de manera especial que pasarán con él casi tanto tiempo como con la madre debiendo subvenir a las necesidades de las menores y que el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a la apelada debiendo pagar el apelante un mayor porcentaje que ella para atender el pago del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda así como determinados gastos derivados de la misma, procediendo, por lo tanto, la estimación del motivo y la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en 200 €.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Anselmo y estimada parcialmente la impugnación al misma que formula la representación de DOÑA Guillerma y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración de las costas procesales tanto del recurso como de la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Anselmo y estimando parcialmente, como estimamos, la impugnación al misma que formula la representación de DOÑA Guillerma contra la sentencia de fecha 5 de Junio de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: 1 º ) Fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 € y 2 º ) Establecer el siguiente régimen de visitas para el padre, durante todo el año, en que tendrá consigo a sus hijas en semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo.

La semana en que no corresponda el disfrute del anterior periodo de visitas, el padre tendrá consigo a sus hijas los martes desde la salida del colegio, hasta el miércoles a la entrada del mismo. En los periodos en que no haya colegio, los horarios de recogida y entrega serán los mismos que correspondería en los periodos escolares, si bien las entregas y recogidas serán en el domicilio materno.

permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales tanto del recurso como de la impugnación al mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.