Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 752/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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N.I.G.: 1702242120168222988
Recurso de apelación 752/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 581/2016
Parte recurrente/Solicitante: Clara , Ovidio , SANT IGNASI GESTIONS S.L.
Procurador/a: ESTHER SIRVENT CARBONELL, ESTHER SIRVENT CARBONELL, ESTHER
SIRVENT CARBONELL
Abogado/a: María José Salgado Lanzós
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: MIQUEL JORNET BES
Abogado/a: Jordi Gras Sagrera
SENTENCIA Nº 54/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 9 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 581/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Dña. Clara , D. Ovidio y SANT IGNASI GESTIONS S.L. contra Sentencia de 25 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. MIQUEL JORNET BES, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Ovidio en nombre propio y en nombre y reprentación de la mercantil 'SANT IGNASI GESTIONS, SL.L' y por Dª. Clara contra 'BANCO BILBAO VIZCAY ARGENTARIA, S.A', DEBO DECLARAR VÁLIDA la cláusula multidivisa contenida en el prèstamo con garantía hipotecaria que otorgaron en escritura pública de 10 de mayo de 2007 en Vidreres ante el Notario D. Javier García-España Serra, bajo protocolo nº 715 y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

Se impone a la demandante el pago de las costas causadas por el presente procedimento.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes, SANT IGNASI GESTIONS S.L. y el matrimonio constituido por Dña Clara y Dn. Ovidio , este último administrador solidario de la sociedad y ambos socios de la misma, interpusieron demanda en la cual se solicitaba la declaración de la nulidad de las cláusulas referidas a la opción multidivisa y relacionadas con las mismas, recogidas en la escritura de Préstamo Multidivisa con garantía hipotecaria que suscribieron el 10 de mayo de 2007 con la sociedad financiera demandada (entonces CAIXA D'ESTALVIS DE TARRASSA, en la actualidad BBVA,S.A.), basada la declaración de nulidad de las cláusulas, que no de la totalidad del contrato, en no haber emitido los demandantes un consentimiento válido, prestado por error y por haber actuado la demandada con abuso de derecho, invocando para ello los artículos correspondientes del Código Civil, 6.3, 7, 1088, 1090, 1091, 1100, 1101, 1108, 1254, 1261 y ss, 1300 y ss, y normativa sectorial, incluida la LMV, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y las Directivas de la C.E. sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Y también se solicita la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo del referido préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de disminuir el importe prestado en la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses, también convertidos en euros, con subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin los contenidos declarados nulos .

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a lo propugnado en la misma, porque en primer lugar, pese a la desordenada amalgama de conceptos utilizados en la demanda (error, engaño, mala fe, incumplimiento de deberes de información, etc), la invocación del art. 1261 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, determinaría la nulidad radical del negocio jurídico al no poderse predicar la aplicación de este artículo a la declaración de nulidad de una o de alguna cláusula contractual; y se añade que la parte actora no tiene el perfil de consumidora y no es aplicable la Ley del Mercado de Valores; alega la caducidad de la acción ejercitada y niega la existencia de vicios del consentimiento e incumplimiento de la normativa relativa al deber de asesoramiento o información a los clientes, los cuales eran plenamente conscientes y conocedores del riesgo de la inversión al proceder a la contratación.

La sentencia de primera instancia comienza negando la condición de consumidor de la parte demandante, integrada por la sociedad mercantil su administrador solidario y socios de la misma. Y continúa añadiendo que habiendo ocupado los demandantes los cargos de administradores de sus empresas, se entiende que debían tener conocimientos de contabilidad necesarios para ir reflejando en el balance de la sociedad y en las cuentas las vicisitudes del préstamo hipotecario como pasivo desde el momento inicial y posteriores vencimientos del préstamo.

Niega la necesidad de entrega por parte de la entidad financiera, de oferta vinculante o folletos, dada la fecha de la escritura, anterior a la vigencia de la Ley 47/2007; y en cualquier caso la existencia de dicha oferta, coincidente en su entrega con la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario y de la propia escritura, resultarían suficientes para el conocimiento de las circunstancias del contrato al aparecer en ellas resumidas las principales características del préstamo. Rechaza la cuestión de la anulabilidad por error en base a la normativa de protección de consumidores y usuarios, puesto que la parte actora no ostenta tal condición en el contrato. Cita profusa jurisprudencia aparentemente favorable a su decisión desestimatoria de la demanda; y concluye afirmando que valorando las circunstancias de la persona y del objeto del contrato, no hay posibilidad de declarar en este caso la anulabilidad del contrato de préstamo multidivisa por vicio del consentimiento, al no considerar que la entidad prestamista haya incumplido sus obligaciones de información con respecto a la sociedad prestataria.



SEGUNDO .- Muestra su discrepancia con lo resuelto en primera instancia la parte actora e interpone recurso de apelación en el cual viene a denunciar una falta de motivación de la sentencia y tras centrar el objeto del recurso en la procedencia de la acción de nulidad ejercitada por la existencia de error vicio en el consentimiento prestado por los demandantes, alega la valoración errónea e inadecuada de la prueba, al entender que de la prueba practicada en el acto del juicio y de la documental obrante en autos se desprende que concurren los elementos esenciales para apreciar error en el consentimiento prestado por la parte actora en la suscripción del préstamo multidivisa, existiendo un nexo causal directo entre la falta de información por parte de la entidad bancaria y la formación del error en el consentimiento prestado por los demandantes.

Para ello comienza incidiendo en la naturaleza jurídica de los préstamos hipotecarios con opción multidivisa, puesto que de ello se desprendería la aplicación o no de la normativa del mercado de valores.

Lo cual no obsta a que, en caso de que no se considere aplicable dicha legislación, se deban de aplicar los deberes de información y transparencia que configuran la validez del consentimiento prestado según los criterios jurisprudenciales.

Y continúa afirmando que los demandantes sufrieron error en su consentimiento, que es imputable al Banco demandado porque no les proporcionó una información suficiente sobre las características, el funcionamiento y riesgos de este tipo de productos bancarios, anudando a ello la consecuencia jurídica de que la declaración de nulidad de la referencia en francos suizos del préstamo, la cual habrá de hacerse en euros, lo cual implicará que la cantidad adeudada por los demandantes será el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de detraer del importe prestado la cantidad amortizada por principal e intereses, también convertidos en euros; es decir la nulidad de las cláusulas referidas a la opción multidivisa, pero solicitando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin los contenidos declarados nulos.



TERCERO .- En primer lugar, ha de rechazarse la insuficiente motivación de la sentencia apelada, en tanto que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, la 'ratio decidendi' que ha determinado el fallo, añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, sino atendiendo al caso concreto para comprobar si permite su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos, circunstancia que en el presente caso queda perfectamente cumplida en la sentencia de primera instancia, independientemente de que se esté o no de acuerdo con la decisión de fondo, por lo que no tiene sentido sostener la insuficiencia de motivación.



CUARTO .- El siguiente y definitivo motivo del recurso plantea la procedencia de la acción de nulidad ejercitada, basada en la existencia de vicio por error en el consentimiento, circunscribiendo de este modo la causa en que se sustenta la supuesta nulidad o anulabilidad de las cláusulas contractuales impugnadas, que en la demanda aparecía difuminado entre expresiones múltiples y difusas, de las que a través de una interpretación razonable, se llegaba a la conclusión de que lo que subyacía como motivo de la nulidad invocada era la existencia de error en el consentimiento, independientemente de la legislación que fuera aplicable.

La Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala 1ª, de 15 de noviembre de 2017 , viene a argumentar un cambio de jurisprudencia por la doctrina del TJUE, y extraemos en síntesis de aquella STS que las cláusulas de préstamo hipotecario multidivisa, por el contrario de lo que se había entendido hasta entonces, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye su objeto, sino una modalidad indisociable de ejecución de este; y dicho contrato de préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, de manera que las entidades financieras no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en dicha normativa.

Pero eso no excluiría la sujeción de las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, bien sean las normas sobre transparencia bancaria y protección de consumidores, cuando se trata de clientes que actúan bajo esa condición, bien las que provienen del propio Código Civil, que son las que se invocan en la demanda, sin alegar la abusividad de las cláusulas, en cuyo análisis no ha de entrar este tribunal al no tratarse de consumidores.

Por lo tanto, lo que aquí se suscita es la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato relativas a la opción multidivisa en el préstamo hipotecario suscrito, en base únicamente al error en el consentimiento, pero fuera del ámbito de la Ley del Mercado de Valores porque no constituye un instrumento financiero derivado; fuera también del ámbito de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios y de Condiciones Generales de la Contratación porque los actores no tenían la condición de consumidores al proceder a contratar el producto bancario, no ha sido invocada la aplicación de dicha normativa, y en consecuencia no ha de entrar este tribunal en el análisis del eventual carácter abusivo de las cláusulas controvertidas.

De modo que, tratándose de un contrato suscrito entre una entidad bancaria y unos no consumidores, el motivo en que se sustenta la nulidad propugnada es exclusivamente el vicio del consentimiento prestado por error, tal y como viene expresamente invocado en el recurso, el cual podría ser apreciado aun en caso de que se tratase de un contrato suscrito entre profesionales, siempre y cuando se proporcione suficiente prueba de la existencia y realidad de aquel vicio.



QUINTO .- Sin embargo, tal y como ya se alegaba en la contestación a la demanda dentro de los motivos justificativos de la improcedencia de las pretensiones planteadas contra BBVA, no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento de uno de los contratantes, pues en los casos en que se acciona sobre la base de un error vicio en el consentimiento, caso de que ello se considerase demostrado, la decisión procedente es la de declarar la nulidad del contrato, no la de determinadas cláusulas, pues de hacerlo así se estaría infringiendo lo que al respecto viene afirmando sistemáticamente la jurisprudencia, en el sentido alegado en su contestación por la parte demandada.

Así, el Tribunal Supremo se ha ocupado de perfilar las diferencias existentes entre una acción que pretende la declaración de nulidad de una cláusula contractual incorporada en un contrato que vincula a un profesional y un consumidor por causa de su abusividad y la que propugna la declaración de nulidad de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Así lo explica la STS de 16 de octubre de 2017 , con cita de la de 8 de junio del mismo año , cuando dice: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

»Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

»Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses».

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor'.



SEXTO .- De acuerdo con lo que hemos expuesto, la acción ejercitada en el presente caso, que se identifica sin matices ni obstáculos en el recurso de apelación, se fundamenta en la existencia de un error vicio en el consentimiento para acabar solicitando la declaración de nulidad de aquellas cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria que afectan a la moneda de referencia del capital y de las cuotas periódicas, para acordar su conversión a euros, no puede prosperar.

Y ello es así porque habiéndose solicitado en la demanda la declaración de nulidad de las cláusulas referidas a la opción multidivisa recogidas en el préstamo con garantía hipotecaria, se solicita igualmente la subsistencia del mencionado contrato, sin los contenidos declarados nulos, es decir sin las cláusulas afectadas.

Este tribunal no puede proceder a la declaración de la nulidad total del contrato suscrito, con los efectos correspondientes, que serían los previstos en el art. 1303 del Código Civil de reintegro recíproco de las prestaciones de cada parte, porque al no haber sido así solicitado, se incurriría en incongruencia 'ultra petita', con infracción del art. 218 LEC , en relación con el art. 209, regla 4 ª y 216 de la LEC .

Y porque además, si lo hiciésemos así, generaríamos en la propia parte actora y apelante un efecto no solicitado ni tampoco pretendido, pues por los efectos propios de la nulidad del contrato, habría de retornar de manera inmediata, al Banco que efectuó el préstamo hipotecario, la totalidad de la cantidad que se recibió en concepto de préstamo.

La consecuencia de lo expuesto es que resulta intrascendente si la acción de nulidad (en realidad de anulabilidad), por error vicio en el consentimiento, estaba o no caducada, como también resulta irrelevante si el error se produjo o no, pues no es posible apreciar dicho error para declarar la nulidad parcial del contrato, ya que es una consecuencia jurídica incompatible con el motivo en el cual se basa.

Así se ha pronunciado ya esta Sala en su reciente sentencia de 30 de enero de 2018 , en la que no obstante se ejercitaba también de forma subsidiaria, la acción de nulidad de las cláusulas por abusivas, invocando la falta de transparencia, que a la postre fue lo que determinó el resultado final del procedimiento.

Circunstancia que diferencia aquel procedimiento de este, en el que la no condición de consumidora de la parte demandante y recurrente, en una apreciación irreprochable de la sentencia apelada que no ha sido rebatida en el recurso porque no ha podido demostrar diversos extremos recogidos en la sentencia al respecto. Lo cual, unido a los acertados argumentos de la sentencia al rechazar la condición de consumidores, ha de llevar a la ratificación de los mismos.

En este sentido es claro el criterio de este propio tribunal al consignar que una sociedad patrimonial es una sociedad mercantil, la cual actúa en el marco de su actividad empresarial no solo cuando lleva a cabo los actos propios de su objeto social, sino también cuando desarrolla otras conductas cuya finalidad es propiciar tales actos, ya sea para establecerse, para aprovisionarse, para contratar a personal o para financiarse. Por lo que no cabe duda de que el objeto del contrato firmado responde a la actividad empresarial de la sociedad, cuyo objeto social es el de 'adquisición, promoción y/o construcción de fincas urbanas y rústicas para su explotación en forma de arriendo o venta.' Si además no se ha acreditado que la finca hipotecada constituya la vivienda habitual de la parte actora, sociedad y administradores o socios, sino todo lo contrario, pues ellos residen en Terrassa y la finca está en Palamós, no merece reproche alguno la conclusión de la sentencia apelada al respecto, por la cual no puede abstraerse a la sociedad patrimonial, que se dice constituida para obtener beneficios fiscales, de su vinculación con la finca, su construcción y el objeto social de promoción inmobiliaria, pues no cabe entender que se trata de una persona jurídica que actuaba en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, por lo que la finca hipotecada guardaba una relación, directa o indirecta con el proceso de producción, comercialización o prestación a terceros, (ante la falta de prueba objetiva contraria a tan obvia deducción), lo cual aleja a la parte contratante de la condición de consumidor, que no tenía al suscribir el contrato.

Criterio ya sostenido por este tribunal respecto al carácter de no consumidor de las sociedades patrimoniales, en circunstancias similares a la presente, en Autos de 26 de Septiembre de 2016 y 13 de mayo de 2015, con referencia a Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 , 20 de diciembre de 2007 , 9 de mayo de 2013 , recogidas por este mismo tribunal (AP de Girona) en Auto de 6 de marzo de 2015 , donde decíamos 'respecto de esta cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ) ; combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

Todo ello conduce a coincidir con el criterio del órgano 'a quo', al no considerar a los actores como beneficiarios de la aplicación de la LGDCU, por no ostentar tal condición cuando suscribieron la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Por todo lo expuesto, ha de ser reiterada la desestimación del recurso y confirmado el fallo de la sentencia apelada.

SÉPTIMO .- El rechazo de la apelación conllevaría, en circunstancias normales, la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Pero dado que la doctrina jurisprudencial que se cita y en virtud de la cual se desestima la demanda y el recurso por la Sala, (imposibilidad de declarar la nulidad por error vicio del consentimiento de algunas cláusulas del contrato, o nulidad parcial, manteniendo la vigencia del mismo sin esas cláusulas), es muy reciente, considera este tribunal que en el caso concurrían dudas jurídicas lo suficientemente relevante como para no hacer especial imposición de las costas en ambas instancias, de acuerdo con el art. 394.1 y 398.1 de la LEC , en relación con el anterior.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando en lo fundamental el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña.

ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Dña. Clara , D. Ovidio y SANT IGNASI GESTIONS S.L. contra Sentencia de 25 de julio de 2017 del Juzgado de Primea Instancia nº 4 de La Bisbal d'Empordà dictado en el Procedimiento Ordinario nº 581/2016, de los que el presente rollo dimana, confirmamos el Fallo de dicha resolución.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas en ambas instancias.

Dese al depósito efectuado para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.