Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 726/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0182018

Recurso de Apelación 726/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1226/2015

APELANTE / APELADO:ARFIM, S.A.

PROCURADOR D./Dña. SARA DIAZ PARDEIRO

D./Dña. Matías y otros 8

PROCURADOR D./Dña. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

D./Dña. Matías y otros 8

PROCURADOR D./Dña. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

RESIDENCIAL LEYRE, S.A.

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª AMALIA DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

SENTENCIA Nº 54/2018

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Dña. Mª AMALIA DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO

En Madrid, a trece de febrero de dos mil dieciocho.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1226/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de ARFIM, S.A. apelante - apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SARA DIAZ PARDEIRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Matías , D./Dña. Pedro Francisco , D./Dña. Anton , D./Dña. Cayetano , D./Dña. Eliseo , D./Dña. Genaro , D./Dña. Joaquín , D./Dña. Narciso y D./Dña. Andrea y RESIDENCIAL LEYRE, S.A. apelados - apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. CARLOS MAIRATA LAVIÑA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª AMALIA DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Pardeiro, en nombre y representación de ARFIM, S.A., contra RESIDENCIAL LEYRE, S.A., declarada en situación de rebeldía procesal, Dº Pedro Francisco , Dº Eliseo , Dº Anton , Dº Cayetano , Dº Genaro , Dº Joaquín , Dº Matías , Dº Narciso y Dª Andrea representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Mairata Laviña debo DECLARAR y DECLARO que ARFIM, S.A. compró los dos inmuebles a que se refieren las presentes actuaciones a RESIDENCIAL LEYRE, S.A.; y asimismo debo DECLARAR y DECLARO la resolución de dicha compraventa, con condena a RESIDENCIAL LEYRE, S.A. a abonar a la actora la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.404.048,42 euros) (equivalentes a 400 millones de pesetas), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Asimismo debo DECLARAR y DECLARO que el resto de los codemandados son responsables conjunta y solidariamente junto con RESIDENCIAL LEYRE, S.A. a la devolución a ARFIM, S.A. de las referidas cantidades, condenándoles a su pago conjunta y solidariamente entre sí.

Se imponen a los codemandados las costas procesales devengadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de enero de 2018

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. SARA DIAZ PARDEIRO, en representación de ARFIM SA, interpone demanda contra RESIDENCIAL LEYRE SA, D. Pedro Francisco y D. Cayetano , D. Matías , D. Anton , D. Eliseo , D. Genaro , D. Joaquín , D. Narciso y Dª Andrea , en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare: 1.- Que ARFIN SA compró los dos inmuebles que se identifican en la demanda a RESIDENCIAL LEYRE SA. 2.- La resolución de dicha compraventa inmobiliaria, por razón, entre otros incumplimientos, de la negativa de RESIDENCIAL LEYRE SA a otorgar la escritura de venta y transmisión dela propiedad a terceros, con condena a RESIDENCIAL LEYRE SA a pagar a la actora la cantidad de 2.404.048,42 euros, entregados a cuenta del precio de la compraventa. 3.- Subsidiariamente, se declare que cualquiera que sea la calificación del negocio otorgado entre la actora y RESIDENCIAL LEYRE SA o cualquiera que sea el título en cuya virtud la actora le entregó la suma de 2.404.048,42 euros, esta sociedad tiene la obligación de reintegro de la cantidad pagada, condenándole a su pago a la actora. 4.- Se declare que el resto de los codemandados son responsables junto con RESIDENCIAL LEYRE SA conjunta y solidariamente, con fundamento en la doctrina del levantamiento del velo o cualquier otro fundamento jurídico que resulte de aplicación, a la devolución a la actora del pago que quede sancionado en méritos de las pretensiones deducidas con anterioridad, condenándoles a su pago conjunta y solidariamente entre sí o, subsidiariamente, de forma mancomunada en proporción al importe que cada uno recibió con cargo al total de 400 millones de pesetas. 5.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de cualquier título en cuya virtud los codemandados recibieron de RESIDENCIAL LEYRE SA la cantidad de 2.404.048,42 euros, condenándoles a su reintegro a RESIDENCIAL LEYRE SA conjunta y solidariamente entre sí o, subsidiariamente, de forma mancomunada en proporción al importe que cada uno percibió con cargo a los 2.404,048,42 euros. 6.- Se declare que cualquier cantidad que resulte debida a cargo de cualquiera de los codemandados con cargo a la pretensión de pago de las cantidades mencionadas, ha devengado intereses legales desde su fecha de cobro por RESIDENCIAL LEYRE SL, es decir, desde el 20 de marzo de 1989, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la querella, es decir, desde el 3 de abril de 1990, subsidiariamente, desde la fecha de la interposición del procedimiento de menor cuantía, es decir, desde 29 de julio de 1998, subsidiariamente, desde la fecha de la interposición del procedimiento ordinario, es decir, desde el 20 de junio de 2007 y en su defecto desde la fecha de la interposición de la demanda, condenando a su pago a quien resulte deudor del principal sobre el que se calculen los intereses. 7.- Se condene a todos los demandados al pago solidario de las costas procesales.

En fecha 27 de febrero de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid , en la que se estima la demanda y se declara que ARFIM SA compró los edificios sitos en la calle Alcalá nº 109 y 111 de Madrid a RESIDENCIAL LEYRE SA, así como la resolución de dicha compraventa y la condena a RESIDENCIAL LEYRE SA al pago a la actora de la suma de 2.404.048, 42 euros (equivalentes a 400 millones de pesetas), que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda. Así mismo, declara al resto de codemandados responsables conjunta y solidariamente junto con RESIDENCIAL LEYRE SA a la devolución a ARFIM SA de las referidas cantidades, condenándoles a su pago conjunta y solidariamente entre sí. Todo ello con imposición de las costas procesales a los demandados.

En primer lugar, desestima la excepción de prescripción alegada en la contestación a la demanda, se aduce que el sobreseimiento provisional de la causa penal es de fecha 25 de marzo de 1997 y la denegación a la reapertura notificado en sede penal el 13 de febrero de1998, fecha a partir de la cual debía empezar a correr el plazo prescriptivo. Tiene en cuenta también sendas demandas civiles interpuestas por la actora contra los demandados en julio de 1998 (doc. 6 y 7 de la demanda) y julio de 2007 (doc. 11 y 12 de la demanda). Así como las reclamaciones extrajudiciales aportadas por la demandante en el acto de la audiencia previa (doc. 43 a 45), de fechas 23 y 27 de febrero de 2013, por lo que no habría transcurrido el plazo prescriptivo de quince años cuando se presentó la demanda, el 28 de julio de 2015.

Sobre la cuestión de fondo considera no controvertido que el contrato suscrito entre la actora y RESIDENCIAL LEYRE SA, con fecha 16 de marzo de 1989 (doc. 15 de la demanda), era un contrato de opción de compra y centra la controversia en determinar si dicha opción de compra fue ejercitada por la recurrente de forma eficaz, con la consiguiente resolución de la misma por incumplimiento de la mercantil demandada de perfeccionar la compraventa y otorgar la correspondiente escritura pública, con la consecuencia de mutua restitución de las prestaciones. La sentencia apelada considera probado que la demandante ejercitó al menos tácitamente la opción de compra, con base en que el Sr. Patricio pudo tener la errónea creencia de que estaba suscribiendo un contrato de compraventa y que por lo tanto no era preciso ejercitar la opción, dado que abonó la suma de 400 millones de pesetas (doc. 26 y 27 de la demanda), antes o a la firma del contrato, cuando el precio de la opción era de 6 millones, haciendo con ello frente al pago de parte del precio. Dicho importe fue repartido entre el resto de codemandados en atención a su participación en el capital social, antes de que venciera el plazo de tres meses para el ejercicio de la opción, concretamente, el 6 de abril de 1989. Ejercida la opción de compra y negada la elevación a público del contrato de compraventa, la mercantil demandada procedió a vender a un tercero los inmuebles objeto del mismo, por lo que la sentencia considera que ha existido incumplimiento contractual y acoge la resolución del contrato, procediendo la recíproca restitución de las prestaciones y ello obliga a condenar a la demandada a la devolución de la parte del precio abonado por la actora. Dicha obligación la hace extensible al resto de codemandados, que percibieron su importe en proporción a sus cuotas de participación en la sociedad, aplicando la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, la equidad y el principio de buena fe.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA, en representación de D. Pedro Francisco y D. Cayetano , D. Matías , D. Anton , D. Eliseo , D. Genaro , D. Joaquín , D. Narciso y Dª Andrea , se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia con base en los siguientes motivos: En cuanto a la prescripción. Falta de determinación concreta deldies a quoe inaplicación de lateoría de la actio nata. Según el recurso se debe computar el plazo de prescripción desde la fecha del archivo de la causa penal, el 25 de marzo de 1997. En la sentencia apelada se considera que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde la fecha de la notificación de la denegación de apertura de las diligencias penales, en fecha 13 de febrero de 1998.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de octubre de 2013 y la más reciente de 27 de junio de 2017 , en la que se indica 'Como resulta de los artículos 111 y 114 LECrim , en relación con el artículo 1969 CC , la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( SSTS de 5 de julio de 2007 , 3 de mayo de 2007 , 6 de marzo de 2008 y 28 de junio 2012 ). Una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse desde el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC , en relación con los artículos 111 y 114 LECrim '. En el presente caso, aplicando lo dispuesto en la referida sentencia, la resolución que puso fin al procedimiento penal es el auto de sobreseimiento de 25 de marzo de 1997 tras el cual no hay actividad judicial alguna salvo la solicitud y denegación de la reapertura de las actuaciones penales, es decir, con posterioridad a esa fecha el procedimiento no ha sido reabierto y por tanto quedó sobreseído y archivado en la fecha indicada. El plazo de prescripción debe computarse desde la fecha de la notificación del auto de sobreseimiento y, por tanto, habría prescrito en marzo de 2012, tal y como se alega en el recurso, cuando se remitieron los requerimientos de pago aportados a la audiencia previa.

No obstante, tal y como se indica en la sentencia apelada, el plazo de prescripción fue interrumpido con la interposición de las demandas civiles interpuestas por la actora contra los demandados en julio de 1998 (doc. 6 y 7 de la demanda) y julio de 2007 (doc. 11 y 12 de la demanda), por lo que no habría transcurrido el plazo prescriptivo de quince años cuando se presentó la demanda, el 28 de julio de 2015. Se aduce en el recurso que no tiene efectos interruptivos de la prescripción las demandas civiles anteriormente mencionadas, por cuanto en las mismas se ejercitaron acciones distintas a la ejercitada en este procedimiento y ambos pleitos terminaron por inactividad de la parte, por falta de designación de un nuevo Procurador y caducidad en la instancia.

Sobre esta cuestión se pronunció la STS de fecha 20 de junio de 1994 '...como destacan algunas sentencias la prescripción de la acción se interrumpió por su ejercicio ante los Tribunales siendo válida a estos efectos si el pleito no resuelve el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio ( Sentencia de 19 de septiembre de 1985 ). Próxima a dicha situación, aunque no sea la misma, es la de la demandante-recurrida que si en asunto anterior, no consiguió ver coronado por el éxito su pretensión no fue porque esta no versara sobre la cuestión nuclear que aquí se debate sino a causa de carencias técnicas en el planteamiento como defectos de 'representación', que debieron ser sanados, o 'falta de acción' o de 'legitimación' que no obstante sean problemas que se tratan generalmente con el fondo, siempre se resuelven en una cuestión preliminar al fondo en sentido estricto...' La sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 establece 'El artículo 1973 CC , aplicable en materia de prescripción de acciones personales, otorga el efecto de interrumpir el plazo de prescripción a la interposición de una reclamación judicial, como acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del propio derecho ( SSTS de 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 y 30 de septiembre de 2009 ).

En interpretación de esta norma, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interrupción de la prescripción en casos en los que, después de presentada la demanda, se desiste del procedimiento entablado. Como indica la STS 30 de septiembre de 2009 , la doctrina civilista ha estado dividida desde la publicación del CC acerca del efecto interruptor de una demanda que después se retira. La tesis de la negación de tal efecto fue la tradicional, porque se consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación. La doctrina más moderna considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una tesis mixta entre las dos descritas, de acuerdo con la cual, si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conocía la reclamación, se habría producido el efecto de la interrupción. El fundamento de este criterio está en que, para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994 , 27 de septiembre de 2005 y 12 de noviembre de 2007 ). Operan a favor de esta doctrina jurisprudencial la procedencia de interpretar la prescripción con criterios restrictivos, según reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal.

Se alega también en el recurso, que no puede considerarse interrumpida la prescripción, por ser de aplicación el art. 944 del Código de Comercio, en cuyo párrafo 2º se establece ' Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiese de ella, o caducara la instancia, o fuese desestimada su demanda'. No estamos ante una compraventa mercantil, por cuanto el art. 325 de dicho Código establece que 'Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa', en el presente caso el objeto de la opción de compra es un inmueble, por lo que no tiene carácter mercantil y no que es de aplicación la jurisprudencia anteriormente referida.Dado que en las demandas previas interpuestas por la actora contra Residencial Leyre SA y los accionistas se ejercitan una acción de resolución del contrato de opción de compra y una acción de enriquecimiento injusto, en ambos casos se solicita la restitución de las cantidades reclamadas en el presente pleito y en ambas los demandados fueron debidamente emplazados, sí cumplen con los requisitos exigidos para interrumpir la prescripción.

Finalmente, se alega en el recurso que la actuación de ARFIM SA supone abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, en los términos prohibidos por el art. 7-2 del Código Civil , conforme al cual la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Como ya indicó esta Sala en la sentencia de fecha 14 de abril de 2014 , 'el instituto del abuso de derecho, según es conocido, como remedio extraordinario, solo puede acudirse en casos patentes, cuando no resulte provecho para el agente que lo ejercite, sólo imbuido del propósito de causar daño a otro interés jurídico, además de ser jurisprudencia reiterada la que proclama que el ejercicio de una acción que la ley atribuye no implica abuso de derecho'.

Por lo motivos expuestos, debe desestimarse el primer motivo del recurso y mantener la decisión del Juez de instancia que no ha estimado la excepción de prescripción.

TERCERO.- Se alega en el recurso la interpretación ilógica y desorbitada de la sentencia de instancia que ciñe la controversia a si la demandante ejercitó la opción de compra y vulneración de los arts. 1.281 y 1.282 del Código Civil . No es controvertido que las partes firmaron el 16 de marzo de 1989 un contrato de opción de compra (doc. 15 de la demanda), la naturaleza jurídica del contrato no se discute. Pero se indica en el recurso que incurre en error la sentencia al interpretar los signos coetáneos que le llevan a considerar que se ha emitido por la actora una declaración de voluntad de ejercicio tácito del derecho. No se manifestó expresamente la voluntad de ejercitar la opción de compra, ni se disponía del numerario para abonar su precio.

La sentencia considera acreditado que se produjo una aceptación tácita de la opción por los siguientes hechos: Abonó la suma de 400 millones de pesetas, que tenía obligación de pagar antes del otorgamiento de la escritura pública (folio 249) y que no le es restituido, por lo que en la sentencia de instancia se entiende que es consecuencia de la creencia errónea del legal representante de ARFIM SA de que estaba suscribiendo una compraventa. También porque la recepción del dinero fue negada por los demandados y fue realizada estando vigente el plazo para ejercitar la opción de compra. Se abonaron comisiones a diversos intermediarios y por la existencia de requerimiento notariales efectuados el 2-3-90 y el 14-10- 90 (doc. 20 y 21 de la demanda), cuando la opción de compra tenía un plazo de vigencia de tres meses.

A la vista de la abundante y completa exposición realizada en la sentencia apelada sobre la naturaleza jurídica de la opción de compra, no es preciso hacer mayor mención sobre dicha cuestión. Pero sí puntualizaremos dos cuestiones esenciales para resolver la presente controversia.

En primer lugar, sobre el ejercicio de la opción, es doctrina reiterada ( STS de 6 abril 1987 , 23 diciembre 1991 , y 29 marzo 1993 ), que para el ejercicio de la opción basta que, dentro del plazo pactado, el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción. Se cuestiona sobre la necesidad de que esa manifestación pueda ser tácita. La tesis mayoritaria es que puede ser tácita, al no concretarse una específica forma para hacerla efectiva, por lo que si se pacta una habrá que estar a lo pactado ( STS de 22 septiembre 1993 , 24 octubre 1990 y 23 diciembre 1991 ). El modo más común pactado es a través de la oportuna acta notarial. Pero lo que está claro es que debe ser clara, no ambigua. Así la STS de 5 julio 2006 entendió que la simple designación de la notaría por el arrendatario a los efectos oportunos, dado que ello constituye un mero elemento accesorio, era insuficiente para considerar ejercitada la opción de compra. El ejercicio de la opción de modo tácito exige la realización de actos inequívocos que impliquen el ejercicio de aquélla y que estos lleguen en plazo a conocimiento del concedente. El problema de su determinación es casuístico. Por ejemplo no se ha considerado como tal el requerimiento de la documentación necesaria para iniciar los trámites de una financiación ( SAP Madrid de 8 octubre 2004 ).

Es controvertido si la emisión de esa voluntad debe de ser recepticia, esto es, si el concedente debe recibir esa comunicación antes de que el período concedido se extinga, o si por el contrario sería suficiente que por cualquier acto el arrendatario dejara constancia en ese periodo de ejercitar la opción. La Jurisprudencia se ha decantado por el carácter recepticio ( Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 7 noviembre 1967 : 'en el supuesto de formación sucesiva del contrato de compraventa civil mediante el ejercicio del llamado derecho de opción, la perfección de aquel negocio jurídico se produce desde el momento en que llega a conocimiento del concedente vendedor la declaración unilateral por la que el optante exterioriza su voluntad de comprar la cosa por el precio preestablecido'. En el mismo sentido las Sentencias de 22 junio 1966 y 5 julio 1989 . Basta con que el concedente de la opción tenga conocimiento de la declaración del optante, sin más, no siendo preciso, en absoluto, que muestre su conformidad, sino que, por el contrario, aun en el supuesto de oponerse y rechazar categóricamente la opción, se produciría la consumación del contrato de opción y nacería ipso facto el contrato por el que se opta. Para nuestra jurisprudencia, no basta con que la declaración se profiera por el optante dentro del plazo fijado en el contrato de opción para su ejercicio, sino que además es imprescindible que llegue a conocimiento del concedente de la opción dentro de ese plazo fijado, ya que, de no ser así, se produce la extinción del derecho de opción por caducidad ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 diciembre 1997 ; de 16 octubre 1997 y 24 abril 1995 ).

La segunda cuestión que se debe analizar es el plazo de ejercicio. Constituye otro requisito fundamental del pacto el determinar el plazo de ejercicio de la opción, ya que las partes no pueden permanecer indefinidamente vinculadas por dicho contrato. Este será lógicamente el convenido por las partes. El plazo lo es de caducidad, y en consecuencia no es susceptible de interrupción por los medios reconocidos en el art. 1973 CC y debe ser acogida de oficio por el tribunal aunque el concedente no lo hubiera alegado. ( SSTS de 14 febrero 1995 , 29 mayo 1996 y 14 febrero 1997 ) de tal manera que, de no ejercitarse la opción dentro del plazo convenido perece el derecho del optante ( STS de 15 junio 2004 y lo reitera la de 15 abril 2004 ).

En el caso objeto del presente procedimiento, AFIM SA alega que se produjo una declaración de voluntad de ejecución de la opción de compra, tácitamente, mediante la entrega de las sumas de 350 y 50 millones de pesetas antes del otorgamiento de la escritura pública. Pero también expresamente, mediante requerimientos para el otorgamiento de escritura pública de fechas 14 de octubre y 2 de marzo de 1990, aportados como documentos nº 20 y 21 de la demanda. Así lo reconoce también la sentencia apelada, pero no debemos olvidar que la opción de compra tenía un plazo de vigencia de tres meses que, por tanto, ya había transcurrido cuando se remitieron las referidas comunicaciones. No podemos considerar acreditado el ejercicio expreso de la opción de compra, debiendo estar a los requisitos formales y temporales que en cuanto al ejercicio de este derecho hemos expuesto anteriormente.

Se aduce en el recurso que tampoco pudo existir un ejercicio tácito de la opción, porque la actora no disponía del importe en que se había fijado el precio de la compraventa. El ejercicio de la opción no conlleva, salvo que así se hubiere convenido de modo expreso, el pago previo o inmediato del precio residual pactado. La STS de 6 julio 2001 afirma con rotundidad que el pago del precio al momento de ejercitar la opción no es requisito de eficacia a menos que contractualmente se haya pactado. Ya previamente este criterio se había contemplado en la anterior de 14 febrero 1997. Dentro de los efectos de la opción, que se perfecciona una vez debidamente ejercitada, el contrato de compraventa queda sometido a su propia regulación ( arts. 1445 y ss. CC ), en la que figura el art. 1450, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como así lo corrobora en caso de opción la doctrina de esta Sala (S. de 3 febrero 1992 ), al poner de relieve que si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma, la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada. Y esta misma sentencia al examinar en concreto el requisito del pago o consignación del precio, se remite a la de 3 febrero 1992 para declarar que se trata de una condición no exigida 'salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante', doctrina que igualmente se expresó en las sentencias de 17 mayo y 24 junio 1993 .

En el presente caso se fija en el contrato de opción de compra como precio de los inmuebles la suma de 1.476 millones de pesetas y solo se exige que antes del otorgamiento de escritura pública se haya abonado la suma de 350 millones de pesetas para anticipar a Residencial Leyre SL los fondos necesarios destinados a cancelar el préstamo hipotecario otorgado por el Banco Urquijo y que gravaba los inmuebles. No es controvertido que ARFIM SA abonó el precio de la opción establecida en el contrato, 6 millones de pesetas, en el momento de la firma, tal y como se hace constar en el mismo. Tampoco es controvertido, que abonó la suma de 400 millones de pesetas, mediante dos cheques de 200 millones cada uno, librados el 17 y 8 de marzo de 1989 (doc. 26 y 27 de la demanda), que según informe de los Inspectores del Banco de España, aportado como documento nº 32, se cobraron el 20 de marzo de 1989 y se repartieron entre los accionistas el 6 de abril de ese mismo año, informe que debe prevalecer por su imparcialidad frente al acta de la Junta de accionistas de fecha 18 de marzo de 1994. Con esos 400 millones de pesetas, ARFIM SA pagaba los 350 millones asumidos en la cláusula 6ª del contrato para la cancelación de los préstamos hipotecarios sobre los inmuebles y 50 millones de pesetas para proveer de fondos a dicha mercantil, destinados a abonar la indemnización al arrendatario del local comercial, sito en la calle Alcalá nº 111, dedicado a estanco para su desalojo, como prueban los documentos nº 23 y 24 de la demanda, en los que ARFIM SA se obliga a abonar y Residencial Leyre a restituir dicho importe si no se ejercitara la opción de compra. Se trata de justificar dicha actuación por los recurrentes, afirmando que todas las cantidades entregadas por ARFIM SA lo fueron como precio de la opción de compra y, por tanto, la falta de ejercicio de la opción, daba derecho a Residencial Leyre a no restituirlo, pese a no llegar a otorgarse la escritura pública de compraventa y a entregarlo a sus socios en concepto de depósito. Pero considerar los 400 millones como precio de opción de compra contraviene lo dispuesto en el contrato, en el que se fija con claridad en 6 millones de pesetas y en cuya cláusula 6ª se contiene la suma de 350 millones como parte del precio de compra de los inmuebles, cuyo precio total se cifra en 1.476 millones de pesetas.

A tenor de lo expuesto, la Sala considera acreditado, como lo hace laJuez a quo, que existe un ejercicio tácito de la opción de compra con el pago de la suma de 400 millones de pesetas, porque dicho importe se correspondía con dos obligaciones de pago asumidas por ARFIM SA, que debía llevar a cabo antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Pagar los 350 millones asumidos en la cláusula 6ª del contrato para la cancelación de los préstamos hipotecarios sobre los inmuebles y los 50 millones de pesetas para proveer los fondos destinados a abonar la indemnización al arrendatario del local destinado a estanco. Además, dicho importe se repartió entre los miembros del Consejo de Administración y accionistas de Residencial Leyre el 6 de abril de 1989, antes de que transcurriera el plazo de la opción, lo que corrobora el hecho de que se ejercitaba con ello el derecho y así se consideró por los demandados, por cuanto habría cuanto menos irregular que éstos se hubieran repartido dicha suma en otros caso.

CUARTO.- Se insiste en el recurso en la incongruencia de la sentencia. Vulneración del art. 1.262 del Código Civil . Error en la aplicación de la jurisprudencia. Falta de comunicación al concedente de la opción del presunto ejercicio de la opción de compra. La argumentación gira esencialmente en la necesidad exigida jurisprudencialmente de que la comunicación debe tener carácter recepticio, salvo que actúe dolosamente el destinatario. En el presente caso, nunca se manifestó la voluntad de ejercitar la opción y mucho menos se remitió al concedente, dentro del término de vigencia de la opción.

Sobre la incongruencia la sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera del TS apunta lo siguiente: 'este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 C.'.

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero de 1998 : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

A la vista de la doctrina mencionada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, consideramos que la sentencia apelada se ajusta a las exigencias referidas, ofreciendo el Juzgador las conclusiones a las que finalmente ha llegado, conforme a las argumentaciones recogidas en la sentencia, en la que se han dado las razones por las que se ha considerado que por parte de ARFIM SA se ejercitó la opción de forma tácita, argumentaciones que la Sala comparte, por los motivos anteriormente expuestos y que no coinciden con la visión parcial y nada objetiva contenida en el recurso. La mención que se hace en la sentencia sobre que el representante legal de ARFIMSA creía estar suscribiendo una compraventa, cuando no es un hecho controvertido que el contrato suscrito fue una opción de compra, no es adecuada, por cuanto sobre la naturaleza del contrato no existe controversia, pero solo puede tomarse como una de las razones que llevan a la Juez de instancia a considerar que existió un ejercicio tácito de la opción.

En cuanto a la infracción de la Teoría de los Actos Propios, ya nos hemos pronunciado sobre los actos propios, coetáneos y posteriores a la firma del contrato de opción de compra, por los que consideramos que se ha ejercitado de forma tácita la opción de compra y nos remitimos a los mismos. Se sigue insistiendo en que los 400 millones que incorporaron a su patrimonio y lo negaron en vía penal, lo hicieron porque era precio de la opción, sobre dicha cuestión ya nos hemos pronunciado y no haremos mayor mención. También nos hemos pronunciado sobre la cuestión relativa a si se disponía del importe total del precio de la compraventa y sobre las comunicaciones de ejercicio expreso de la opción fuera de plazo. El contenido de la carta acompañada como documento nº 23 de la demanda, también lo hemos valorado con anterioridad. La cuestión relativa a la falta de mención del concepto por el que se hacía el pago, puede ser imputable a la parte actora, pero ello no priva de validez a los argumentos que han llevado a la Juez de instancia y a la Sala a considera acreditado que la opción se ejercitó tácitamente, ya referidos anteriormente con detalle.

QUINTO.- Se alega en el recurso la oposición a la existencia de incumplimiento que determina la resolución del contrato. Según los recurrentes no existe incumplimiento sustancial al no elevar a público el contrato de compraventa y proceder a la venta de los bienes a un tercero, porque no hubo aceptación de la opción de compra durante el plazo fijado. La Sala por los motivos reiteradamente expuestos, entiende que se ha ejercitado tácitamente la opción de compra. Una vez ejercitada la opción por el optante, mediante su unilateral declaración de voluntad que llegue a conocimiento del concedente dentro del plazo pactado, se extingue y queda consumada la opción de compra y nace y se perfecciona el contrato de compraventa, al producirse, con relación a éste, el concurso de los consentimientos exigidos por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad ( Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 7 marzo 1996 y 16 abril 1979 ). Y, esa simultaneidad de consecuencias, extintiva de la opción y perfeccionadora de la compraventa, aparece recogida en varias Sentencias de la Sala de lo Civil del TS (así en la de 5 julio 2006 , de 18 julio 2006 y de 3 abril 2006 ).

Perfeccionado el contrato de compraventa, debemos estar a lo dispuesto por la reciente STS de 10 de enero de 2018 , que menciona las de 14 de junio de 2011 , 25 de octubre de 2013 y 1 de abril de 2014 , jurisprudencia que viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 Cc .) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza. Este derecho se ha frustrado en el presente caso, al no haberse otorgado escritura pública, como fue requerida la vendedora (doc. 20 y 21 de la demanda) y, por el contrario, haber procedido ésta a la venta de los inmuebles a un tercero, no restituyendo los 400 millones de pesetas que se habían entregado por la compradora como parte del precio. Tal y como se aduce en la sentencia recurrida, ha existido incumplimiento contractual y procede la resolución del contrato, procediendo la recíproca restitución de las prestaciones y ello obliga a condenar a la demandada a la devolución de la parte del precio abonado por la actora.

SEXTO.- El último motivo del recurso se refiere a la responsabilidad que en la sentencia apelada se exige a los socios de Residencial Leyre SA. Falta de motivación. Infracción de la teoría del levantamiento del velo. Improcedencia de solidaridad. No concurren los requisitos exigidos por el art. 1137 y ss del Código Civil , ni tampoco concurren los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para la aplicación de la solidaridad impropia, ya que son perfectamente determinables las cuotas o grados de participación en el daño por parte de los recurrentes.

Sobre la falta de motivación, hemos de remitirnos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, con respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en sentencia de 7 de mayo de 2013 en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones, subraya que 'a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; b) el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho; c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales'.

Como ya ha señalado esta Sala en las recientes sentencias de 16-3-17 , 22-3-17 y 20-4-17 'el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120-3 de la Constitución , es una exigencia derivada del art. 24 de la misma, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de recursos'. En definitiva, no basta con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener un contenido jurídico y no resultar arbitraria.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en la Sentencia de 22 de octubre de 2007 , en los siguientes términos: 'la motivación de las sentencias constituye una exigencia no sólo de legalidad ordinaria, sino de base constitucional para evitar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero si tal cosa es vital, no menos lo es que este Tribunal ha declarado con reiteración que dicho deber no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que, ha de medirse caso por caso, que no es sino evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y en cumplimiento de los principios de prescripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la compresión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico'.

A la vista de la doctrina mencionada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, consideramos que la sentencia apelada se ajusta a las exigencias referidas, habiendo llevado a cabo la exposición de los hechos y la valoración de las pruebas obrantes en autos, ofreciendo el Juzgador las conclusiones por las que finalmente ha considerado que ha existido incumplimiento contractual y procede la resolución del contrato, con la consiguiente recíproca restitución de las prestaciones y condena a la demandada a la devolución de la parte del precio abonado por la actora. Obligación que hace extensiva a los recurrentes, que percibieron su importe en proporción a sus cuotas de participación en la sociedad, aplicando la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, la equidad y el principio de buena fe.

Sobre la doctrina del levantamiento del velo, esta Sala ya se pronunció en la reciente sentencia de 20 de julio de 2017 , en la que se hacía referencia a la STS de 28 de febrero de 2008 , que establecía ' La doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la STS de 19 de septiembre de 2007 , un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían ' terceros' - los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales , y entre ellas el pago de deudas ( STS de 29 de junio de 2006 )' Como dice la STS de 28 de enero de 2005 , 'supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso '.

El Tribunal Supremo ha venido aplicando esta doctrina a diferentes supuestos, entre otros, cuando se simula la constitución de una sociedad para eludir el cumplimiento del contrato, cuando se utiliza la persona jurídica para ocultar un objetivo contrario a la moral o como instrumento de desviación o distorsión en la aplicación de las reglas jurídicas. En este sentido la STS de 9 de marzo de 2015 establece expresamente que 'la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento de velo con la figura del abuso de derecho y con la noción del fraude de ley... viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de la buena fe'.

La sentencia recurrida aplica dicha doctrina y los principio de equidad y buena fe del art.7, párrafo 1 del Código Civil , considera que en el supuesto litigioso se prescindió de la forma social y de la regulación propia de la persona jurídica, porque aunque bajo su forma social percibió las cantidades cuya devolución procede, de forma prácticamente inmediata y sin soporte social ni jurídico alguno, fueron entregadas a las personas físicas que componían el accionariado, lo que a entender de la Juez de instancia obliga a aplicar la doctrina del levantamiento del velo y a hacer responsables solidariamente de las cantidades percibidas a los todos codemandados. La Sala comparte dicho razonamiento. De la documental aportada y, muy fundamentalmente, del informe de los Inspectores del Banco de España ha quedado acreditado que los codemandados, se repartieron la suma de 400 millones de pesetas, abonada por ARFIM SA a RESIDENCIA LEYRE SA, el 9 de abril de 1989, sin que se celebrara Junta de accionistas para regularizar societariamente dicha entrega, hasta el 18 de marzo de 1994. No consta que la entrega se realizara como reparto de dividendos, en los términos exigidos por los art. 215 y 216 de la LSA . Se indica en el acta de la Junta que fue como depósito, pero los testigos han declarado en el juicio que no tienen obligación de devolverlo, por lo que no encaja en dicha figura jurídica ( art. 1758 Cc .), ya que dentro de las obligaciones del depositario está la de restitución ( arts. 1766 , 1768 , 1770 y 1775 Cc .).

De lo expuesto queda acreditado que se actuó al margen de la legislación societaria en el reparto entre los socios de la parte del precio percibido por una compraventa que no llegó a celebrarse. Además, de la documental aportada los autos, se prueba que Residencial Leyre SA se constituyó mediante escritura pública el 25 de marzo de 1988 y se inscribió en el Registro Mercantil en julio de ese año (doc. 38 de la demanda). No consta disuelta, pero no se han depositado cuentas anuales desde 1995, constando su cierre provisional por falta de depósito de las mismas. El contrato de opción de compra se celebra el 16 de marzo de 1989, se perciben los 400 millones de pesetas el 20 de marzo de ese año, se reparten entre los accionistas el 6 de abril del mismo año y se venden los inmuebles a un tercero el 26 de febrero y 22 de marzo de 1990 (doc. 40 de la demanda), posteriormente se encuentra inactiva y totalmente despatrimonializada. De lo expuesto debemos tener por acreditado que, la sociedad Residencia Leyre SA se constituyó con la única finalidad de proceder a la venta de los inmuebles objeto del pleito y que los demandados actuaron al margen de la legislación societaria, de forma fraudulenta, al percibir y apropiarse de parte del precio por una compraventa que no llegó a celebrarse, antes de que transcurriera el plazo de opción de compra concedido a la mercantil actora, lo que frustra los derechos de la demandante en su condición de acreedora. Es perfectamente aplicable la doctrina del levantamiento del velo.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad solidaria de los demandados, se alega en el recurso infracción del art. 1137 y ss. del Código Civil . Se alega en el recurso que el precepto mencionado establece que, salvo que las obligaciones expresamente establezcan la solidaridad, éstas serán mancomunadas.

El Tribunal Supremo ha señalado ya desde antiguo en su sentencia de fecha 19-9-97 , que el art. 1138 del Código Civil establece la presunción «iuris tantum» de estimar mancomunada toda obligación en la que concurran varios acreedores o varios deudores; desprendiéndose, además, de su redacción, que el crédito o la deuda han de estimarse divididos en tantas partes como acreedores o deudores existan. Es decir, que la presunción es de mancomunidad no de solidaridad. A tenor de lo expuesto, la solidaridad ha de pactarse expresamente, según el art. 1137 del Código, por lo que el pago entre los deudores sería por partes iguales, según dispone el art.1138 Cc ., 'salvo si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

En la reciente sentencia del TS de 15 de diciembre de 2017 se hace referencia a la sentencia de 31 de octubre de 2005 , en relación a mitigar la rígida norma del art. 1.137 del Código Civil , muy especialmente en las obligaciones mercantiles «en las que debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto ( sentencias de 27 de julio de 2000 y 19 de abril de 2001 ). Ello está de acuerdo con lo que la sentencia de 27 de octubre de 1999 denomina 'el acervo comercial de la Unión Europea' en la que el artículo 10:102 de los Principios del Derecho europeo de contratos recoge el principio de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados, principio tradicionalmente aplicado por este Tribunal cuando se trata de obligaciones mercantiles.». En la STS de 14 de septiembre de 2016 se hace mención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogido en las SSTS de 25 de febrero de 2015 y 8 de octubre de 2008 , en orden a interpretar correctivamente el art. 1137 del Código, a efectos de no exigir una expresa manifestación de solidaridad, admitiendo su existencia cuando las características de la obligación permitan deducir la voluntad de los interesados en crear una obligación generadora de una responsabilidad solidaria y de modo especial cuando se trata de facilitar la garantía del perjudicado al existir una interna conexión entre las obligaciones de los distintos deudores. En el presente caso, no puede exigirse una expresa manifestación de solidaridad en los términos exigidos por la jurisprudencia referida y el hecho de que se repartieran los demandados la suma de 400 millones de pesetas en proporción a su cuota de participación en la sociedad, es prueba para la Sala de que no existía voluntad de generar una responsabilidad solidaria, ni siquiera igualitaria entre todos ellos, por lo que consideramos que la responsabilidad de los demandados debe ser mancomunidad y, en consecuencia, deberán restituir cada uno de ellos la cantidad que percibieron en el reparto, como se solicita subsidiariamente en el propio escrito de demanda. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de todos ellos respecto de la mercantil Residencial Leyre SA.

El recurso debe estimarse únicamente por este motivo.

OCTAVO.- La Procuradora Dª. SARA DIAZ PARDEIRO, en representación de ARFIM SA, también interpone recurso de apelación contra la sentencia, por el único motivo relativo a la imposición de los intereses desde la interposición de la demanda, siendo esta una pretensión subsidiaria, entiende que debe estarse a la petición principal del suplico y acordar la imposición de los intereses desde la fecha del pago, realizado el 20 de marzo de 1989. Las razones que aduce son que no ha existido contradicción por parte de la parte contraria. Se alega vulneración del art. 1.124 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, que establecen el efecto 'ex tunc' y restitución íntegra de las prestaciones, es decir, que los efectos de la resolución del contrato deben retrotraerse al momento en que se hizo el pago.

La resolución de un contrato, regulada en el art. 1.124 del Código Civil , impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional. Así se ha venido manteniendo por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en la reciente de 25 de Noviembre de 2016, en la que se citan otras muchas, 'Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 , 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que «es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123»'.

Aplicando dicha jurisprudencia al presente caso, en el que se ejercita la acción de incumplimiento del contrato y resarcimiento de daños y perjuicios e intereses, debemos condenar al pago de los intereses devengados desde el 20 de marzo de 1989, fecha en que se efectuó el pago. El recurso debe ser estimado.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC , se hace especial imposición de las costas procesales de la primera instancia a los demandados y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. SARA DIAZ PARDEIRO, en representación de ARFIM SA , y por el Procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA, en representación de D. Pedro Francisco y D. Cayetano , D. Matías , D. Anton , D. Eliseo , D. Genaro , D. Joaquín , D. Narciso y Dª Andrea , frente a la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2017 por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada sentencia en el sentido de que los recurrentes deberán abonar la cantidad a que han sido condenados de forma mancomunada, en proporción a su cuota de participación en la sociedad Residencial Leyre SA; Así mismo, deberán abonar los intereses legales desde la fecha del cobro de dichos importes, el 20 de marzo de 1989. No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0726-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 726/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe