Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 627/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0112441
Recurso de Apelación 627/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 663/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: Dña. Francisca y Dña. Macarena
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
663/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. como parte
apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Francisca y D./Dña.
Macarena como partes apeladas, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
20/01/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/01/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por Dª. Macarena y Dª. Francisca , representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra BANKIA S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistida por el letrado Dª.

YVONNE MAHLER LUCINI debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de 780 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, y 70 títulos, con número de orden NUM000 correspondiente a obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja Madrid así como la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenando a la demandada a la restitución de 148.000 euros, incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y de las acciones, descontando los intereses/cupones recibidos y sus intereses, y otorgándoles los intereses legales desde que se suscribieron las ordenes, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Instada por la actora la nulidad de las participaciones preferentes objeto del proceso dicta la juez de instancia sentencia de 20 de enero de 2017 en la que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de la orden de canje de participaciones preferentes que reseña, y obligaciones subordinadas que asimismo identifica, con condena a la demandada Bankia a restituir a los actores la cantidad de 148.000 euros, con los demás efectos derivados de esta declaración según el artículo 1303 del CC .

El recurso que interpone Bankia S.A. contra esta resolución se basa únicamente en la alegación de error en la aplicación del artículo 1301 del CC , insistiendo en su alegato de instancia en relación con la caducidad de la acción con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en relación con el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación. En el razonamiento de la parte se mantiene que el momento inicial debía computarse desde que se debieron abonar los intereses correspondientes, fecha que sería la del 1 de junio de 2012, no volviendo la parte a percibir rendimiento alguno y siendo ese el momento en el que pudo darse cuenta de su error, presentándose no obstante la demanda el 9 de junio de 2016.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La juez de instancia rechazó la excepción en su sentencia con invocación de la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , y considerando que el plazo de cuatro años ha de contarse desde la adopción de medidas de gestión de instrumentos por el FROB en abril de 2013.

No compartimos los razonamientos de la recurrente.

La SAP, Madrid sección 10ª del 13 de diciembre de 2017 señala: 'Respecto a la excepción de caducidad de la acción, debemos estar al contenido de la Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2.016 que concluyó que el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del C.C . debía computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento. También al contenido de la S.T.S. de 12 de enero de 2015 , en la que dicho Tribunal identificó este momento en el caso de la adquisición de las 'participaciones preferentes', con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir, cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión y la naturaleza del producto que contrata, al obligarle al canje de las participaciones preferentes por acciones Bankia, de forma que el computo del plazo tendría lugar el 23 de mayo del año 2013. Por ello, habiéndose presentado la demanda el 14 de diciembre de 2.016, el referido plazo de caducidad no habría transcurrido.' Esa misma sección establece SAP, en sentencia del 04 de diciembre de 2017: 'No puede, consiguientemente, compartirse el criterio reflejado en la sentencia apelada, donde se tomó como dies a quo del cómputo de la caducidad aquél en que los actores dejaron de cobrar los cupones, id est, el 1/7/2012 ,, siendo así que la demanda se presentó el siete de julio de 2016. Pues bien, abstracción hecha de que alegato enfrentado en este punto al razonamiento judicial es el atinado, como hemos remarcado en esa copiosa línea de resoluciones, nótese que, adentrándonos exclusivamente en el articulado con carácter subsidiario o defectivo, se prescinde en el discurrir plasmado en la sentencia debatida de algo inconcuso, cual es que una jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene proclamando que el comienzo del plazo de ejercicio de acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento no podía computarse sino desde que la parte demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. Ese conocimiento pleno e íntegro de las características y riesgos del producto adquirido no se produce por el mero hecho de que haber cesado el pago de los cupones correspondientes al 10/7/2012, ya que ello ha de comunicarse al interesado, lo que está huérfano de toda acreditación, sin que, por lo demás, ese cese implique per se el conocimiento de las características y riesgos del producto, sino se facilita a aquélla la información pertinente.' La SAP, Madrid sección 25ª del 24 de noviembre de 2017 : 'Lo planteado ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sección en Sentencia de 27 de octubre de 2017 que establece: 'Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria.

Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución'.

Y la SAP, Madrid, sección 18ª del 13 de noviembre de 2017 resume esta cuestión en los siguientes términos: 'La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 (ECLI: ES: TS: 2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras).

La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI: ES: TS : 2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.' Por su parte la STS, Civil sección 1ª del 25 de octubre de 2017 expresa: 'Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En este caso, la Sr.ª Claudia no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

Momento que asimismo se contempla en la STS, sección 1ª del 27 de junio de 2017 : 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Bank S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción.' De este modo en el presente caso resulta extremadamente riguroso pretender que con la cancelación de los abonos de intereses que se venían produciendo, los adquirentes de las participaciones pudieron tener conocimiento cabal del verdadero riesgo del producto, lo que sin duda conocieron con la intervención del FROB, de modo que la Sala comparte la decisión de instancia que, con desestimación del recurso ha de mantenerse ahora.



TERCERO .- La desestimación del recurso determina que se impongan a la recurrente las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0627-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe