Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 605/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 54/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 605/2016
JUICIO Nº 1623/2015
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1623/15 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso D Primitivo que en la instancia ha litigado como parte demandante
y comparece en esta alzada representado por el Procurador D CARLOS BUXO NARVAEZ y defendidos por
el letrado D JUAN ESPEJO VERGARA. Es parte recurrida BANCO POPULAR ESPAÑOL S A, que en la
instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D
JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el letrado D AGUSTIN SOUVIRON DE LA MACORRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11/03/16, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de la parte actora, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A de la pretensión planteada contra la misma por el actor DON Primitivo . Respecto a las costas, procede condenar a la parte demandante. .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18/12/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte demandante del presente proceso, don Primitivo , se ejercita una acción personal, derivada de la relación jurídica de contrato de compraventa de vivienda en construcción concertado entre aquél y doña Erica , de un lado, como compradores, y la entidad mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., de otro, como promotora vendedora, siendo su objeto una vivienda y plaza de aparcamiento integrados en la promoción inmobiliaria que desarrollaba la referida mercantil en la Urbanización HACIENDA CASARES, dirigida la pretensión actora frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en reclamación de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, ascendentes a 77.311,50 euros, más los intereses legales de dichas cantidades, desde sus respectivas entregas. Ello con fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma, con imposición de costas a la parte actora. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa, opuesta por la parte demandada.

Contra la sentencia se alza el demandante por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Sobre la excepción de falta de legitimación activa. 2.- Sobre la cuestión de fondo.

Siendo resuelto a continuación.



SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa.

En primer lugar, por la parte apelante se impugna el pronunciamiento judicial por el que se acoge la excepción de falta de legitimación activa, o que ha justificado la desestimación de la demanda.

El pronunciamiento judicial impugnado se sustenta, esencialmente, en las siguientes consideraciones: (...) 3/ En el citado contrato de compraventa asumen la condición de compradores dos personas (DON Primitivo Y DOÑA Erica ), habiendo reconocido la parte ahora actora, en el acto de la audiencia previa, que el importe reclamado exclusivamente por DON Primitivo en el suplico de la demanda presentada fue abonado por los dos compradores; ello supone que la legitimación activa, con relación a la pretensión planteada, correspondería, en cualquier caso, conjuntamente a ambos compradores. Todo ello sin perjuicio de que en los extractos aportados junto a la demanda figura DOÑA Rita , desconociéndose si esta última y DOÑA Erica son la misma persona.

4/ A pesar de lo expuesto en los párrafos anteriores, en la demanda presentada asume la condición de actor exclusivamente uno sólo de los compradores (DON Primitivo ), reclamándose en el suplico de la demanda que se le abone al citado actor la cantidad de 77.311,50 euros. Ello da lugar a que se aprecie falta de legitimación activa de DON Primitivo y dicha circunstancia conlleva necesariamente y por sí sola, dado su contenido y trascendencia, el dictado de una sentencia desestimatoria (...) No olvidemos que del contenido del escrito de demanda presentado (no se debe confundir el escrito de demanda con la prueba documental que acompaña al citado escrito), examinado el mismo, en modo alguno se desprende que DON Primitivo ha interpuesto la demanda en beneficio de una supuesta comunidad de bienes integrada por ambos compradores; en este sentido deben ponerse de manifiesto las siguientes consideraciones: a/ dicha supuesta comunidad de bienes ni siquiera se menciona en el escrito de demanda; b/ no consta debidamente acreditado en las actuaciones el contenido exacto de la relación jurídica existente entre los dos compradores que se mencionan en el contrato de compraventa; recuérdese que el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba conforme a lo dispuesto en el art. 281 de la LEC y c/ en el hecho segundo del escrito de demanda el actor DON Primitivo mantiene que el mismo abonó ('...mi patrocinada entregó...') la cantidad reclamada en el suplico de la demanda, siendo en el acto de la audiencia previa cuando reconoció que dicho importe fue abonado por ambos compradores (Fundamento de Derecho Segundo).

La parte apelante mantiene, en contradicción con las anteriores consideraciones: a) que nos encontramos ante un supuesto de acreedores solidarios, no resultando necesaria la actuación mancomunada de ambos consortes; b) del contrato no se desprende que la relación entre los compradores sea mancomunada, debiendo tenerse en cuenta que el régimen matrimonial en el derecho inglés por defecto es el de separación de bienes; c) las cantidades anticipadas se han abonado con dinero procedente de una cuenta bancaria de la que pueden disponer ambos compradores de forma solidaria; d) el pronunciamiento judicial infringe la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita; y e) el demandante ha actuado en representación y beneficio de la comunidad de bienes creada junto a su esposa, infringiéndose la reiteradísima jurisprudencia que establece que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad.

Subsidiariamente respecto a lo anterior, el apelante considera que cabría una estimación parcial de la pretensión actora en cuanto que, en aplicación de los artículos 1.137 y 1.138 CC el crédito debería entenderse dividido en partes iguales entre ambos compradores, por lo que el Sr. Primitivo estaría legitimado en el procedimiento en un 50% de lo que en total se reclama, reconociéndose al demandante facultad de disposición, al menos en parte, del objeto del pleito.

Tras nuevo examen de las actuaciones practicadas en el proceso, la Sala concluye en los términos que se exponen a continuación.

Por lo que respecta a la existencia de una situación de comunidad, que se da cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece por indiviso a varias personas ( art. 392 CC ), la misma no consta concurrente en el caso. Las alegaciones de la parte apelante, que residencian la constitución de la comunidad entre los compradores en su vínculo matrimonial, en la suscripción conjunta del contrato de compraventa y en la disposición de dinero perteneciente en común a ambos compradores, no pueden ser acogidas, habida cuenta que: a) el vínculo matrimonial entre los compradores no ha quedado cumplidamente acreditado; b) por la mera suscripción de un contrato no pueden adquirirse inmediatamente derechos en común, porque del contrato no nacen derechos comunes, sino al contrario derechos y obligaciones de unos frente a otros ( art.

1.254 CC ); y c) la titularidad indistinta de las cuentas bancarias no supone necesariamente la existencia de condominio; el mero hecho de la apertura de una cuenta bancaria a nombre de dos o más personas lo único que comporte, en principio, es que cualquiera de dichos titulares tendrá frente al Banco depositario facultades respecto al saldo que arroje la cuenta, pero no determina un condominio sobre dicho saldo, ya que esto vendrá precisado por las relaciones internas que medien entre dichos titulares bancarios ( STS 19 diciembre 1995 ).

En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita, la STS de 30 de julio de 2010 se pronuncia en los siguientes términos: (...) la más reciente jurisprudencia ha interpretado que, aunque la solidaridad «no se presume, como dice el artículo 1137 del Código Civil , (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato (...)» ( Sentencia de 26 de noviembre de 2008 ). Este concepto de 'solidaridad tácita' ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos ( sentencia de 28 de octubre de 2005 ), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código Civil , por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato ( sentencia de 17 de octubre de 1996 ), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse 'in solidum' o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos ( sentencia de 23 de junio de 2003 ) .

En el mismo sentido, la STS de 20 de marzo de 2001 establece que si bien la solidaridad no se presume y la regla general es la mancomunidad, para la existencia de un vínculo solidario no precisa que se explicite así en un documento ; remitiendo a la STS de 17 de mayo de 2000 , que resume esta doctrina señalando que no precisa la solidaridad para su establecimiento su expresión escrita y expresa, ni el empleo de vocablo alguno, bastando con que aparezca como evidente la voluntad de las partes de poder prestar o exigir íntegramente el objeto de la obligación , recogiendo esta doctrina tanto el lado pasivo como el activo de la obligación.

La STS de 28 mayo de 1990 expresa que la solidaridad no requiere su expresión o constancia expresa, escrito literal, ni por tanto que se exprese ese término, sino que basta que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación .

A la vista de las circunstancias del caso, la Sala considera que la concurrencia de don Primitivo y doña Erica en la posición jurídica de compradores, en el contrato de compraventa de autos (circunstancia que se repite en otro contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito con la misma sociedad mercantil promotora y respecto de otro inmueble sito en la misma promoción inmobiliaria HACIENDA CASARES), unido al hecho de haberse utilizado por los compradores, para efectuar anticipos a cuenta del precio de la compraventa, dinero que se encontraba depositado en una cuenta bancaria conjunta, constando que ambos compradores comparten el mismo domicilio, sin obviar la indiciaria relación de matrimonio existente entre los mismos (avalada por la coincidencia de domicilio y de apellidos, modificado el originario de la Sra. Rita por el de Erica ), todo ello nos lleva a reconocer en el vínculo obligacional derivado de la suscripción del contrato de compraventa de vivienda una comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos, lo que justifica la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita, que autoriza a unos de los compradores, aquí el Sr. Primitivo , a pretender la efectividad del aval prestado en su día por la entidad BANCO DE ANDALUCÇIA, S.A., hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de la compraventa.

Acogiéndose, así, el primer motivo del recurso de apelación, en el sentido de revocarse la sentencia apelada, dejándose sin efecto el pronunciamiento de la misma sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, acordándose en su lugar el rechazo de dicha excepción.



TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo.

El reconocimiento de la legitimación activa del demandante Sr. Primitivo comporta la indeseable consecuencia de que esta Sala deba entrar en el examen de la cuestión de fondo, ex novo , al haber quedado imprejuzgada la misma en la sentencia de primera instancia por el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa, con la consiguiente desestimación de la demanda.

La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7).

Al hilo de lo anterior, la parte demandante alega: a) la obligación de la promotora vendedora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. de garantizar las cantidades anticipadas por los compradores en el marco del contrato de compraventa de vivienda en construcción de autos; b) el incumplimiento por parte de la promotora de las obligaciones asumidas en orden a la construcción y entrega de la vivienda y aparcamiento objeto de la compraventa, en los términos pactados en el contrato; c) el nacimiento del deber de la promotora de restituir las cantidades anticipadas por los compradores; y d) la obligación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (subrogada en la posición de la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A.) de hacer frente a la obligación de restitución de las cantidades anticipadas por los compradores a la promotora, en virtud de la línea de aval otorgada a favor de la misma con relación a las viviendas integrantes de la promoción inmobiliaria HACIENDA CASARES, y ello no obstante la ausencia de avales individuales prestados por la entidad bancaria a favor de los distintos compradores. Invocándose por la parte demandante la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda, alegando: a) la inaplicación al caso de la Ley 57/1968, por no existir constancia de que la vivienda objeto de la compraventa fuese adquirida para ser destinada como domicilio o residencia familiar, aunque fuese de temporada, de los compradores; b) la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. desconoce las estipulaciones y pactos establecidos en el contrato de compraventa de autos con relación a la prestación de aval bancario para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, por ser aquélla un tercero ajeno a la expresada relación contractual; c) no existe constancia de que por los compradores se hubiesen satisfecho a la promotora las cantidades reclamadas en la demanda, ni que dichas cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta de la entidad bancaria avalista; y d) las pólizas de garantía aportadas con la demanda, concertadas por BANCO DE ANDALUCÍA S.A. con la promotor AIFOS ARQJITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARAS, S.A.

no constituyen un aval a favor de terceros ni obligan al banco a emitir avales para prestar cobertura a las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas pertenecientes a un concreto edificio (denominado Campanilla) integrado en una concreta urbanización (conjunto residencial HACIENDA CASARES), que son a los que se refiere el contrato de compraventa de litis.

La Sala, tras examen de las actuaciones practicadas y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, llega a la decisión de la controversia con base en las siguientes consideraciones: 1.- Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en el comprador demandante la condición de consumidor le priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011 , al resolver sobre un recurso de casación basado en la infracción de los preceptos sobre percepción de cantidades anticipadas contenidas en la legislación urbanística en las que se obliga a avalar las percepciones que sean percibidas por adelantado, para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. El motivo se desestima en la sentencia por ser de aplicación la ley a aquellos compradores que adquieren una vivienda para su propiedad, pero en el presente caso el demandante adquirió varias viviendas con objeto de inversión y revenderlas posteriormente. De la citada STS se extraen las siguientes consideraciones jurídicas que se entienden de aplicación al presente caso: El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil .

(...) La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final (...) La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista (Fundamento de derecho Tercero).

Las alegaciones de la demandada han de ser rechazadas.

Los términos del contrato de compraventa de autos evidencian que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales, ni de la circunstancia de haberse comprado por los mismos compradores una segunda vivienda a la misma promotora e integrada en la misma promoción inmobiliaria, pueda inferirse, a través del mecanismo de las presunciones judiciales, que los compradores han actuado como inversionistas, sin intención de utilizar las viviendas adquiridas como residencia, para sí o sus familiares, de forma permanente o por temporadas.

2.- Ciertamente, la entidad bancaria avalista no fue parte en el contrato privado de compraventa y no le vincula su contenido ( art. 1.257 CC ). Sin embargo, no es menos cierto que las obligaciones contraídas por la entidad bancaria BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. en orden a la plena efectividad de la garantía prestada a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., no nacen del contrato de compraventa sino de las propias pólizas de garantía suscritas por la promotora garantizada y la entidad bancaria avalista, a favor de los futuros compradores de viviendas cuya construcción promovía aquélla. Sin que ello comporte vulneración alguna del principio de relatividad de los contratos, consagrado en el citado art. 1.257 CC .

3.- Igual rechazo merecen las alegaciones de la demandada sobre la falta de prueba de que por los compradores se hubiesen satisfecho a la promotora las cantidades reclamadas en la demanda, ni que dichas cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta de la entidad bancaria avalista.

De un examen racional y conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la prueba documental, la Sala extrae la razonable certeza del hecho aquí controvertido. Los documentos aportados al proceso ponen de manifiesto: a) que la forma de pago del precio cierto de la compraventa consiste en la entrega de una cantidad inicial, 10.500,00 euros, a la firma del contrato, que sirve como carta de pago, 146.265,00 euros en que se evalúa el préstamo hipotecario, en el que se subrogará el adquirente, y 66.811,50 euros mediante la aceptación de nueve efectos por importe de 7.423,5 euros cada uno, y vencimientos trimestrales a partir del 09/09/2004; b) que en los extractos de movimientos de la cuenta bancaria de los compradores existen sucesivos cargos, por los importes y en las fechas que se corresponden con el importe y los vencimientos de los nueve efectos librados para el pago de la cantidad de 66.811,50 euros.

Es así que se considera acreditado el cumplimiento por los compradores de la obligación de pago de las cantidades anticipadas previstas contrato de compraventa. Siendo dichas cantidades las que son objeto de reclamación judicial por la parte demandante.

4.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por la parte demandada ahora apelante, al resolver sobre un recurso de apelación contra una sentencia en la que se resuelve acerca de la misma pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, dirigida la pretensión contra la misma entidad BANCO POPULAR, S.A., la que sustentó su oposición a la demanda con base en similares motivos que los que saquí nos ocupan. Se trata de la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 25 de abril de 2016, Rollo Apelación nº 995/2013 .

Por lo que la decisión del presente motivo ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de la expresada resolución, cuyos pronunciamientos son los que a continuación se reproducen: El recurso ha de ser desestimado, puesto que el criterio que sostuvo el Tribunal Supremo en la sentencia 25/2013, de 5 de febrero , no se ha consolidado como doctrina jurisprudencial, sino que por el contrario fue explícitamente rectificado por la sentencia del Pleno de la misma Sala de de 23 de septiembre de 2015 (recurso 2779/2013 ) en la que se viene a declarar que la falta de expedición de los avales individuales no puede ser motivo que quede insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , y que, con arreglo a finalidad tuitiva de esa norma, tampoco puede asumir el comprador, que ha entregado cantidades a cuenta, riesgos por incumplimiento de las obligaciones formales establecidas entre la promotora y la entidad fiadora en el marco del contrato de apertura de la línea general de avales, estableciendo como doctrina jurisprudencial que: «i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva».

Ahondando en lo mismo, la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ) fijó también como doctrina jurisprudencial que «en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» y ello se reitera en las sentencias de 17 de marzo de 2016 (recurso 2695/2013 ) y 9 de marzo de 2016 (recurso 2648/2013 ), de lo que se infiere que, según la doctrina del Tribunal Supremo, como señala en su sentencia 226/2016 , de 8 de abril, la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador, y más aún cuando el banco era el mismo en el que el promotor tenía abierta la cuenta especial y el mismo que se había constituido en garante de las cantidades anticipadas por los compradores; señalando esta última sentencia que también es doctrina de la referida Sala Primera que la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 ( sentencia de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 , cuyo criterio se reitera en la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, recurso 196/2013 ), lo que ha de aplicarse igualmente a cualquier otro límite restrictivo de lo dispuesto en la referida Ley, como es el caso de la fecha convencionalmente establecida, que es inoperante frente al imperativo legal de que la garantía esté vigente hasta la expedición de la licencia de primera ocupación, con arreglo a lo establecido en el art. 4º la referida Ley 57/1968 , y en mayor medida si cabe, puesto que supone dejar sin efecto la plenitud de la garantía respecto del riesgo de que la construcción no se finalice dentro del plazo contractualmente estipulado. Ley que, indudablemente, es de aplicación directa, según la jurisprudencia citada, sin necesidad de declarar la nulidad de la cláusula contractual convenida con la promotora. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 780/2014, de 30 de abril , en la que citando la de 13 de julio de 2013, señala que el carácter imperativo de lo previsto por la ley 57/68 se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos.

La Sentencia de Pleno de la Sala de 21 de diciembre de 2016 reitera la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre y en otras posteriores, según la cual, para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. Sin que la entidad bancaria pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y privar a los compradores de la protección prevista en la Ley 57/68.

Siendo de rechazar las alegaciones de la parte demandada que niegan virtualidad a las póliza de garantía prestadas por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., por no referirse a los compradores de viviendas pertenecientes a la promoción inmobiliaria a la que corresponde la vivienda objeto del contrato de compraventa de autos. Así: Consta en el proceso que la primera de la póliza de garantía, de fecha 22 de febrero de 2006, establece lo que sigue: 'A) Que la Sociedad promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A... (en lo sucesivo 'la garantizada') está construyendo (o ha construido) sobre solar de su propiedad un edificio de las siguientes características: Promoción Hacienda Casares, compuesta de 161 viviendas .... en el término municipal de CASARES, Málaga.

B) Que el BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en los sucesivo 'el/los afianzado/s ), y a favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle conforme a lo previsto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de Noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UIN MILLÓN DE EUROS) en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'.

En la segunda póliza de garantía suscrita por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A., de fecha 18 de mayo de 2006, el aval se presta a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PRONMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. en los mismos términos que en la anterior, si bien con carácter general, respecto de las promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad , que estaba construyendo la promotora garantizada.



CUARTO.- Conclusión.

En correspondencia con todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose los pronunciamientos de la resolución apelada, acordándose en su lugar estimación de la demanda, condenando a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a abonar al demandante la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (77.311,50), más los intereses legales de la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , computados a partir de las fechas de las sucesivas entregas dinerarias realizadas por los compradores, hasta el completo pago del principal.

En materia de costas, habiéndose estimado íntegramente la demanda, procede la condena de la parte demandada al pago de las causadas en la primera instancia, con revocación de la sentencia sobre este particular, en tanto que la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada. Todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Primitivo contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga en el proceso de Juicio Ordinario nº 1623/2015, promovido contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución y, en su lugar, con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA formulada por el actor apelante, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la expresada demandada a abonar a aquél la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (77.311,50), más los intereses legales de la misma, computados a partir de las fechas de las sucesivas entregas dinerarias realizadas por los compradores, hasta el completo pago del principal. Condenándose a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, y sin expresa imposición de las causadas en la presente alzada.

Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.