Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 186/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000054/2018
Ilma. Sra.Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 07 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 186/2017 , derivado
del Modificación medidas definitivas nº 68/2016 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , el demandado D. Jose Luis , representado por el Procurador D. Ignacio San
Martín Cidriáin y asistido por el Letrado D. José-León Mendiburu Otiñano; parte apelada , la demandante ,
Dª. Vanesa , representada por la Procuradora Dª. Mª Jesús Arricivita Osés y asistida por la Letrada Dª. Mª
Isabel Sánchez Sanz; con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 19 de diciembre del 2016, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 68/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda de Modificación interpuesta por la Procuradora Sra. Mª Jesus Arricivita Oses en representación de Doña Vanesa frente a D. Jose Luis representado en autos por el Procurador D. Ignacio San Martin. Debo modificar y modifico la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 17 de marzo de 2015 y la dictada en este Juzgado en fecha 24 de junio de 2014 en los siguientes extremos: -Ampliar las visitas de María Esther con su madre fijando las siguientes: +Todos los miércoles desde la salida del colegio y hasta el jueves por al mañana en que le llevará al Centro Escolar.

-En caso de puentes escolares correponderán las mismas al progenitor que tenga derecho a la estancia con María Esther ese fin de semana del puente, dede el último día lectivo a la salida del colegio y hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

Se desestiman las demás modificaciones interesadas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Jose Luis .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª. Vanesa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose e impugnando el recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 186/2017, habiéndose señalado el día 1 de febrero de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Vanesa interpuso contra don Jose Luis demanda de modificación de medidas del divorcio, solicitando la ampliación del régimen de visitas respecto de la hija común del matrimonio y la reducción de la pensión de alimentos a favor de aquella y a su cargo.

El demandado se opuso a la modificación solicitada, alegando la inexistencia de variación sustancial de las circunstancias que la justifique, así como el no ser acorde con el interés de la menor.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia acogiendo en parte la demanda, acordando la ampliación de las visitas de la madre a la hija incluyendo la pernocta de la tarde a la semana que le corresponde tenerla en su compañía, igualmente, la atribución de los puentes escolares a aquel al que corresponda tenerla en su compañía el fin de semana, denegando la petición de disminución de la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo de la madre.

En ella y por lo que respecta a la ampliación de las visitas, a la vista del informe forense de 10/10/16 - emitido con ocasión de la denuncia del padre a la madre por malos tratos a la menor y en el que se descarta su existencia-, y el del punto de encuentro familiar de 26/10/16, estima es favorable al interés de la menor y su derecho a relacionarse con los progenitores '... se considera que es una medida adecuada para la menor y que atiende al derecho de la niña a mantener con ambos progenitores la relación más amplia posible...'.

En cuanto a la disminución de la pensión de alimentos, valora tanto la situación del padre, como el importe de la pensión en su día fijada, y la falta de prueba por la demandante de la variación sustancial de sus ingresos, lo que le lleva a concluir el no proceder lo interesado.

2.- El demandado apela el pronunciamiento de la sentencia por el que se acuerda la ampliación del régimen de visitas de la menor a la madre, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. La pretensión de la demandante no se corresponde con el objeto y finalidades de la modificación de medidas, al entender lo que pretende es una revisión de lo acordado en la sentencia de divorcio, por lo que no habría lugar a ello.

2.2. No se cumplen con los requisitos precisos para la modificación, además, entiende la establecida supone una alteración en el régimen de vida de la menor desde 2013 en que en medidas provisionales se atribuyó la guarda y custodia al padre, que se mantuvo en 2014 al declararse el divorcio, y que se trata de pretensiones formuladas y no acogidas en ninguno de dichos procedimientos.

2.3. El fundamento de lo acordado es el informe del punto de encuentro, en el que a su entender es favorable a la continuidad en el régimen establecido, debiendo tener presente la conflictividad entre la madre y su otro hijo.

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, al entender que existe un cambio de circunstancias, como es la mayor edad de la hija de las partes, que determina demande mayor contacto con la madre, y, por otra, la mejora en la habilidad de la madre en relacionarse con la menor.

4.- La demandante, a su vez se opone al recurso de apelación, aduciendo: 4.1. La resolución tiene en cuenta el interés de la menor y su derecho a relacionarse con sus progenitores con la mayor amplitud posible, derivando la dificultad de la madre para relacionarse con su hija de no ser favorecida por el padre.

4.2. El único fundamento de la apelación es la vida estructurada de la menor y que se verá afectada por la modificación, cuando la ampliación es mínima y no supone afectación para la menor, por el contrario, resulta conforme con su interés.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la cuestión, los siguientes: -. Las partes contrajeron matrimonio cuando doña Vanesa ya tenía un hijo de una relación anterior, habiendo tenido una hija nacida el NUM000 /09.

-. Por sentencia de 27 de junio de 2014 de declaró la disolución del matrimonio por divorcio, atribuyendo al padre la guarda y custodia de la hija del matrimonio, como ya fue en las medias provisionales, y establece un régimen de visitas a la madre, con entregas y recogidas en el centro escolar de la menor o en el PEF, por razón de la recíprocas órdenes de alejamiento entre las partes.

-. Después del divorcio se siguió por denuncia del padre contra la madre un procedimiento por malos tratos a la menor, en el marco del cual se emitió informe que descarta su existencia, y, con motivo de la intención de la madre de viajar en vacaciones con la menor a su país de origen oponiéndose el padre, se siguió un procedimiento para la autorización de la salida de la menor.



TERCERO.- Es objeto del recurso interpuesto por el demandado la ampliación del régimen de vistas de la hija menor a petición de la madre, el cual consiste en que la tarde semanal que corresponde tenerla en su compañía incluya la pernocta, llevándola al día siguiente al centro escolar, también, la de los puentes escolares a aquel progenitor que corresponda tenerla en su compañía en el fin de semana.

De ello se concluye que en efecto la modificación puesta en relación con el régimen establecido en la sentencia de divorcio en sí no supone una variación notable, siendo las cuestiones a examinar, como entendemos hace la sentencia apelada, con cuya valoración coincidimos, la existencia de justificación, cambio de las circunstancias, y el interés de la menor.

Cuestiones en las que y por lo que respecta a las medidas relativas a los hijos menores de edad el principio que rige y al que debe atenderse en su establecimiento, y, por tanto modificación, es el interés del menor, como se señala, entre otras y en relación al régimen de visitas en la STS de 13/7/12 (RJ 2012/8358 ), 29/6/12 ( RJ 2012/8190), y de 25/4/11 (RJ 2011/3711) - ' La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE (RCL 1978 , 2836 ) y 5 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 (RJ 2011, 2311) )...) '.

En cuanto a la modificación de medidas definitivas, es preciso que concurran las circunstancias que la justifiquen, exigencia que responde a la necesidad de que las en su día adoptadas se vayan adaptando a los posibles cambios en la situación por sucesos que no pueden preverse, circunstancias que como se ha señalado en ocasiones anteriores, entre otras STAPN de 27/7/13; 30/12/14; 26/3/15 STAPN 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 70/14 de 11 de abril), son el carácter de imprevisible y no depender de la voluntad de quien la pretenda hacer valer, sustancial y no meramente accidental.

Principios y requisitos que consideramos han sido tenidos en cuenta en la resolución recurrida y constituyen fundamento de lo resuelto, punto de vista desde el que y como se verá, no apreciamos la cuestión sea pretensión de revisión de la resolución en la que se establecieron, sin que en el procedimiento previo se hubiera hecho valer, respondiendo a una variación de las circunstancias que no está conformada sólo por la mayor edad de la menor, y responden al que se considera interés de la misma.



CUARTO.- De los autos resulta que la pretensión de modificación del régimen de visitas no sólo se sustentaba en la mayor edad de la menor, sino también, el estar dentro de lo que se solicitó en el procedimiento de divorcio y por razón de variación de las circunstancia que se tuvieron en cuenta en la sentencia -' La situación que llevó a la Juzgadora a tomar estas decisiones, se ha estabilizado, la Sra. Vanesa tiene trabajo y vivienda, la relación entre Lourdes y María Esther se ha reforzado y la niña reclama cada vez más una figura materna en su vida. '-.

En efecto, según se recoge en la sentencia de divorcio la situación y circunstancias de la madre, entre ella el conflicto entre ésta y su otro hijo, fueron valoradas en la sentencia de divorcio al resolver sobre el régimen de visitas, argumentado la misma: ' ...dadas las dificultades que la madre presenta en la actualidad, así como la edad de la menor, procede fijar el régimen de vistas informado por la perito; Y ello sin perjuicio de su posible ampliación, conforme la madre vaya adquiriendo y consolidando sus habilidades' Así, uno de los dos factores tenidos en cuenta fue la edad de la menor, que por el hecho de ser previsible no deja de ser relevante, como en el caso de autos, en el que fue valorado en la sentencia de divorcio, momento en que la menor contaba con cuatro años de edad, cuando en el momento de demandarse la modificación tiene más de seis. Ello junto con otras circunstancias que fueron tenidas en cuenta, como es la situación en tal momento de la madre de la menor, como se recoge en la sentencia de divorcio, que no llega a apreciar la falta de habilidades o capacidades, ni obstáculo.

Motivos por los que entendemos la pretensión de modificación de medidas no es mera reiteración de peticiones en el procedimiento de divorcio no atendidas, ni de revisión de lo resuelto en aquel con carácter firme, sino que se basa en la existencia de la variación de las circunstancias entonces concurrentes.

Punto de vista desde el que apreciamos la existencia de una variación, como lo es en la sentencia de la instancia y a la que responde la admisión en parte de la modificación demandada, pues en el procedimiento se acredita la estabilidad alcanzada por la demandante, está trabajando y tiene vivienda arrendada en la que vive con su hijo de anterior relación y su actual pareja; también constan por una parte el informe forense sobre la menor de 10/10/16, que lo fue en el procedimiento seguido por la denuncia del padre a la madre por malos tratos a la menor, en el que además de descartar la existencia de los malos tratos, muestra la conformidad de la hija en el régimen actual, sentido de los documentos del centro escolar aportados, también, lo es el posterior de 26/10/16 del PEF a través del que se realizan las entregas y recogidas cuando no lo son en el centro escolar, que apunta en el sentido del vinculo como ambos progenitores.

Bases que son las adecuadamente tenidas en cuenta por la sentencia apelada, en la que valora la mayor edad de la menor, demandado pasar más tiempo con su madre, lo que a su vez conlleva con su hermano, así como los citados informes, y los términos en que se solicita la ampliación, no supone sino un mínimo que no afecta sobremanera al régimen establecido, igualmente, da respuesta conforme las circunstancia al mantener y propiciar el trato y vinculo de los menores con ambos progenitores en situación de disolución del matrimonio por divorcio, concluyendo el ser lo más favorable al interés de la menor la ampliación solicitada.

Por otra parte el demandante no acredita concurran elementos objetivos para entender como más favorable al interés de la menor el mantenimiento del régimen tal y como lo fue en la sentencia de divorcio, no entendiendo lo constituya el hecho de la variación en como tiene estructurada la vida la menor en la actualidad, pues la ampliación es mínima, además que no se antepone a lo que es el interés de la menor, que en definitiva es lo que entendemos ha valorado y tenido en cuenta la sentencia apelada y no es desvirtuado por el apelante, permitiendo la mejora en el vínculo con la madre introduciéndose en la forma en que la menor tiene estructurada su vida actualmente y respecto de la que no supone una alteración relevante.

Es por todo ello por lo que no procede la estimación del recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de apelación, conforme lo dispuesto por el 398 LEC, procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. San Martín Cidrian en representación de D. Jose Luis , parte demandada, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona en el procedimiento de modificación de medidas del divorcio, autos nº 68/16.

Haciendo imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.