Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 210/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00054/2018
Rollo Núm. ...................210/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Torrijos.-
J. Ordinario Núm......... 245/2015.-
SENTENCIA NÚM. 54
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 210 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 245/15, en el que
han actuado, como apelante Humberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez
Bartolome; y como apelados, Ramón y Guadalupe representados por la Procuradora de los Tribunales
Sra. González López.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 27 de diciembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ACUERDO: ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora doña María Ángeles González López en representación de don Ramón y doña Guadalupe y, en consecuencia, CONDENO a don Humberto a dejar la ventana existente en el muro que comparten las fincas de ambas partes en el estado en que se encontraba antes del mes de julio de 2014, retirando a tal efecto el cristal que ha colocado en la misma.

Condeno a don Humberto al pago de las costas causadas en esta primera instancia'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Humberto , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estimó íntegramente una demanda en que se decía ejercitar una acción reivindicatoria (aunque del contenido de la misma se desprende que se ejercita más bien una acción confesoria de servidumbre) estando declarado en rebeldía el demandado en la instancia, alegando ahora falta de legitimación pasiva por no ser propietario del fundo sirviente y error del juez en la valoración de la prueba al no haber efectuado acto alguno que perjudique o impida la servidumbre como se dice en la demanda.

Los hechos en que se sustentaba la demanda eran básicamente que los fundos de demandado y demandantes son colindantes y en el muro de separación existe abierta una ventana sobre el patio del demandado para servidumbre de luces y aireo en favor del de los demandantes, servidumbre que el demandado ha impedido al colocar un cristal en dicha ventana, con lo que no impide las luces, pero si la servidumbre de aireo.

La sentencia estima la demanda porque al estar el demandado en rebeldía y no comparecer al acto del juicio considera que no ha demostrado que no sea cierta la colocación del cristal mencionado.



SEGUNDO: Acerca de las posibilidades de actuación del demandado que se coloca en situación de rebeldía voluntariamente, es decir, por estrategia procesal, decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2008 que 'Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 y 460.3 y 499 LEC 2000 , lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 y 499 LEC 2000 . La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras'.

Que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, lo establece expresamente el art 496.2 de la LEC no pudiendo ser considerada como admisión de los hechos de la demanda salvo que la ley disponga otra cosa. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el 'onus probandi', no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 . La falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular. ( STS de 24 de octubre de 2007 ).

Ahora bien, una cosa es que el demandado declarado rebelde no pueda alegar después de precluido el trámite hechos extintivos, impeditivos o excluyentes y otra bien diferente que el demandante no tenga obligación de probar los hechos en que basa su pretensión, que en este caso es la existencia de una servidumbre a favor de su fundo que él mismo denomina 'servidumbre de aireo' desconocida completamente en nuestro Código Civil y de la cual la Sala no ha encontrado en la abundantísima jurisprudencia en la materia, ni una sola mención al respecto, y acerca de la cual no explica en la demanda ni en qué consiste la misma, ni el acto o negocio del que proviene, acto que, si como parece consiste en la posibilidad de dar ventilación a un fundo a través de una ventana, sería continua y aparente por lo que necesariamente habría de ser constituída por título o prescripción o por signo aparente o destino del padre de familia, acerca de lo cual nada dice ni ofrece en definitiva prueba alguna acerca de su constitución, existencia y contenido.

Nos indica la STS de 13 de mayo de 2016 recogiendo la STS de 26 marzo de 2014 , que como se ha dicho de forma unánime, la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres ( SSTS de 25 marzo de 1961 , 23 de junio de 1995 y 22 de diciembre de 2008 ), ya que éstas constituyen una derogación del Derecho Común de la propiedad y, de ahí que en los contratos en los que se constituyen o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas haya de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos ( SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 13 de noviembre de 1929 ). Y la de 11 de julio de 2014: como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación . En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

En aplicación de la doctrina anterior y partiendo de que el dominio se presume libre y corresponde la carga de la prueba de cualquier limitación del mismo a quien la alegue, entendemos que el demandante no ha practicado prueba alguna que justifique no ya la realización por el demandado de los actos de perturbación de la supuesta servidumbre sino siquiera la existencia de la pretendida servidumbre que invoca, pues en el acto del juicio ante la rebeldía e incomparecencia del demandado se limitó a proponer como prueba la documental aportada junto con la demanda, que no es otra que el poder para pleitos, el acto de conciliación al que aquel no asistió y la escritura de compra de su finca (que ni siquiera dice que colinde con una del demandado ni que tenga constituía a su favor servidumbre alguna como la que pretende). Ninguna prueba aporta de la existencia de la servidumbre: no se aporta ni un plano, ni un informe pericial ni una simple fotografía de la pared y de la supuesta ventana ni se explica en qué consiste y de donde proviene esa llamada servidumbre de aireo desconocida en nuestro Código Civil, como tampoco se dice si el muro en que se encuentra la ventana o hueco es del demandante, del colindante o medianero. En definitiva, se pretende que se reconozca la existencia de una servidumbre sin aportar prueba alguna de su existencia, por lo que la demanda debe ser desestimada pese a la rebeldía del demandado.



TERCERO: Pero es que a mayor abundamiento entendemos que la demanda no debió siquiera ser admitida a trámite en la forma en que lo fue, porque se interpone juicio ordinario cuando la pretensión no es sino que se condene al demandado a retirar un supuesto cristal que se dice ha colocado en una ventana perjudicando el derecho del demandante, no expresando la cuantía del procedimiento con incumplimiento del art 253.1 que exige expresar la cuantía de la demanda, que en este caso entendemos que debería hacerse conforme a la regla 5ª del 251 de la LEC relativa a las servidumbres. Y por tanto, conforme al art 254 que regula el control de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía, el Letrado de la Administración de Justicia debió advertir que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor que debería atribuirse a la cuantía del pleito ni a la materia a que se refiere la demanda, debiendo acordar por diligencia de ordenación que se diera al asunto la tramitación que correspondería por el juicio verbal, toda vez que el mismo precepto establece que el Tribunal no estará vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda.

Nótese que la demanda cuando justifica en su fundamentación la elección del tipo de procedimiento alega el art 249.1 2ª de la LEC que se refiere a las demandas que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación, siendo en estos procesos siempre parte el Ministerio Fiscal y teniendo su tramitación carácter preferente. Evidentemente por esa vía tampoco cabría mantener la procedencia del procedimiento ordinario, porque el derecho de propiedad no es un derecho fundamental sino uno de los derechos y deberes de los ciudadanos ( art 33 de la CE ) y desde luego no se ha pretendido el emplazamiento del Fiscal en el caso presente.

En definitiva, procede la admisión del recurso y la revocación de la sentencia de instancia por no haber quedado acreditada la existencia de la servidumbre en que se basa la demanda, y además por no proceder siquiera su admisión a trámite en la forma en que lo fue.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Las de la primera se imponen a la parte demandante ( art 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Humberto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 de Torrijos, con fecha 27 de diciembre de 2016 , en el procedimiento núm. 245/15, de que dimana este rollo, y en su lugar absolvemos de la misma al demandado Humberto imponiendo las costas de la instancia a la demandante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-