Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1198/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/004987
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0004987
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1198/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 537/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a/ Abokatua: BEATRIZ MAILLO RUIZ DE INFANTE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 54/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1198/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 537/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO, dirigido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora
Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 1295/18 dictada el 02-07-18 , siendo parte apelada D.
Carlos Manuel dirigido por la Letrada Dª. Beatriz Maillo Ruiz de Infante y representado por la Procuradora
Dª. Patricia Lascaray Palacios, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1295/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Carlos Manuel contra Caja Laboral y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 16 de diciembre de 2003, Estipulación tercera bis 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del 2,75% máximo 18%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo tal. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Carlos Manuel escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y, por resolución de fecha 12-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, promoviendo recurso de apelación, alegando que el contrato se encuentra cancelado. También se invoca la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa.

Además, se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, remitiéndose en el escrito de recurso a los argumentos vertidos en el escrito de contestación a la demanda.

D. Carlos Manuel se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Inexistencia de abuso de Derecho. Improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios. Improcedencia de aplicar la doctrina del retraso desleal.

El motivo expuesto por la parte recurrente consiste en apreciar que la pretensión de la parte consumidora constituye un abuso de Derecho. El argumento consiste en que, dada la cancelación del contrato de préstamo sin reserva alguna efectuada por la parte prestataria, el ejercicio de la acción de nulidad con posterioridad incurre en la prohibición de ir en contra de los actos propios, así como por incurrir en el supuesto de retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Se desestima el motivo relativo al abuso de Derecho y retraso desleal porque la pretensión de eliminar la cláusula suelo obedece a la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno Derecho. Por otro lado, el resultado de la estimación acordada obedece a la labor de reajustar la actuación de las partes a los límites imperativos que el ordenamiento jurídico establece en el ámbito de la contratación de consumidores, dentro del marco de actuación a instancia de parte y de oficio que corresponde a la materia. El recto ejercicio de tal pretensión no puede ser, por tanto, constitutivo de un supuesto de abuso de Derecho.

Tampoco procede el acogimiento del recurso en cuanto al motivo consistente en denunciar que la acción ejercitada por la parte consumidora incurre en un supuesto de retraso desleal. Ello en la medida en que no apreciamos la concurrencia de un acto probado que evidencie una objetiva deslealtad ni un estado de confianza creada en la entidad recurrente acerca de la no reclamación del carácter abusivo de la cláusula.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, la recurrente entiende que no puede ser amparado en Derecho quien, después de haber cancelado de manera anticipada un préstamo, reclama una parte de los intereses que abonó en el marco de un contrato que, en la actualidad, se encuentra ya extinguido y agotado en todos sus efectos.

No podemos aceptar este razonamiento porque, por un lado, supondría reconocer que una cláusula nula de pleno derecho, la cláusula tercera bis del contrato de préstamo, es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC . Tampoco merece favorable acogida el argumento de los actos propios en relación con la cancelación del préstamo, pues no apreciamos que este acto implique, de forma evidente e ineludible, una manifestación de la parte consumidora de renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas que sean abusivas, pretensión que es de carácter imprescriptible según establece la jurisprudencia ( STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242 ).



TERCERO.- Prescripción de la acción de nulidad de pleno Derecho. Desestimación del motivo.

Entiende la parte apelante que la acción se encuentra prescrita.

Debe indicarse que la acción ejercitada, y la que ha fundamentado los pronunciamientos de la resolución recurrida, es una acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores. El éxito de esta acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC . La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC , a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege , automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte STS 934/2005, de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2005:7386 . Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.

La jurisprudencia ha determinado que la acción de nulidad radical, nulidad de pleno Derecho, es imprescriptible: STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242 .

Debemos entender que la aplicación del instituto de la prescripción al efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.

La STS 496/2008, de 29 de mayo también señaló que la acción de nulidad absoluta 'es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.



CUARTO.- Argumento de remisión al escrito de contestación a la demanda en cuanto a la validez de la cláusula suelo. Desestimación del motivo.

En cuanto a la remisión que se hace al final del recurso al escrito de contestación a la demanda, respecto de los motivos por los que la cláusula suelo no debe ser declarada abusiva, asumimos y confirmamos los criterios del magistrado de instancia al entender que los mismos se ajustan a la normativa y jurisprudencia aplicable.



QUINTO.- Costas de la instancia.

En cuanto a la existencia de dudas de Derecho, confirmamos el criterio mantenido por la Sala en sentencia 422/2018 de 10 de septiembre , entre otros y en un supuesto en el que la recurrente fue parte: 'La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2.017 con cita en la de 4 de julio de 2.017, procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

En este sentido declara la citada sentencia: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso al aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.' Por otro lado, el recurso no identifica las dudas de Derecho que justificarían la modificación del pronunciamiento efectuado en la instancia en cuanto a la condena al pago de las costas procesales ocasionadas.

Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, las costas de la instancia se abonarán por la recurrente.



SEXTO.- Costas de la apelación.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO representada por la procuradora Dña. Ana Rosa Frades contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 2 de julio de 2018 en el juicio ordinario 537/2018, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1198-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.