Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 723/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00054/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: JBM
N.I.G. 33024 42 1 2018 0002100
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000723 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000275 /2018
Recurrente: Candida
Procurador: Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA
Abogado: Mª. FRANCISCA GARCIA FREILE
Recurrido: Jose Daniel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ,
Abogado: ALEJANDRA PEREZ LOPEZ,
SENTENCIA N.º 54/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 275 /2018, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 723 /2018, en los que aparece como parte apelante, Candida , representada por el Procurador de

los tribunales, Sra. Mª Luzdivina Tola García, asistida por el Abogado Dª. Mª. Francisca García Freile, y como
parte apelada, Jose Daniel , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
Susana Díaz Díaz, asistido por la Letrada Dª. Alejandra Pérez López, y el Ministerio Fiscal en la representación
que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia con fecha 4 de octubre de 2.018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Jose Daniel frente a Dña. Candida y en consecuencia se acuerda: 1.- Ratificar la medida provisional adoptada en auto de 23 de mayo de los presentes en virtud del cual se dejaba sin efecto y se declaraba extinguida la obligación de pago de la pensión alimenticia por parte de D. Jose Daniel a su hijo, D. Amadeo .

2.- Se mantiene la obligación de pago de la pensión alimenticia de su hija, Dña Joaquina , en los mismos términos en su día acordados, y en el importe correspondiente a día de la fecha a tener de las sucesivas actualizaciones y con las que en el futuro seguirá siendo procedente aplicar anualmente.

3.- Ambos progenitores contribuirán al pago del 50 % de los gastos de carácter extraordinario de su hija Dña Joaquina .

En concreto, en cuanto a la ayuda de terceros para su atención, sea domiciliaria o en centro residencial, se destinarán a su pago los ayudas, subvenciones o prestaciones que Dña Joaquina pudiera recibir a tal efecto. En caso de no ser suficiente el importe de dicha ayuda la cuantía restante será abonada por ambos progenitores al 50 %.

4.- Dña. Candida seguirá percibiendo la pensión compensatoria por periodo de un año, quedando extinguida a fecha 31 de octubre de 2019.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Candida se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 5 de febrero.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

Primero.- Versa el recurso acerca de la inadecuada conversión en temporal de la pensión compensatoria declarada como indefinida, pretensión en que se apoya en la inexistencia de razón alguna para modificar lo acordado en su momento, puesto que no ha variado la situación económica de la beneficiaria ni son ajustados a derecho los argumentos de la apelada para fijar límite temporal a la pensión que lo fue con carácter indefinido.

Segundo.- El recurso se estima resultando contraria a derecho la argumentación de la sentencia que viene a modificar la pensión, fijándola temporalmente, con el argumento principal del transcurso del tiempo desde que se concedió (año 1995) argumento éste expresamente rechazado por la jurisprudencia del TS que la recurrida vulnera. En efecto, la sentencia TS Sala 1ª de 20 junio de 2017 , declara que: En palabras de la sentencia de esta sala 508/2011, de 27 de junio acerca de los presupuestos para la modificación y extinción de la pensión compensatoria: '(E)l criterio seguido por esta Sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción... Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC).

Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.' Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras), para concluir que se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó'.

Tercera.- Esta doctrina obliga a revocar la apelada, toda vez que no han variado las circunstancias que dieron lugar a conceder la pensión en su momento con carácter indefinido en 1995, manteniéndose esta situación en el divorcio resuelto por sentencia de 7 de octubre de 2003 que no fue objeto de discusión en este punto. En la actualidad la demandada percibe una pensión de 1100 euros aproximadamente, pero su situación no varía de forma sustancial comparada con la existente al tiempo de concederse aquella con carácter indefinido, pues como pone de relieve la sentencia de 7 de octubre de 2003, al tiempo de concederse trabajaba percibiendo 112.000 pesetas mensuales y en el año 2001 a 2003 alternaba trabajos con el percibo del subsidio de desempleo. Conseguido el periodo de cotización, su situación como pensionista no altera sus percepciones y tampoco han variado las del demandado, que cobraba 1716 euros en 2003 y percibe ahora una pensión de 2000 euros aproximadamente, siendo además manifiestamente contradictoria la argumentación de la sentencia con la decisión final puesto que reconoce la carga que representa para la obligada la atención a una hija minusválida que requiere el auxilio de terceros, cuyo estado se ha agravado con el paso del tiempo,- dedicación futura a la familia que sin duda fue uno de los aspectos que se consideraron según el artículo 97 del CC para establecer la pensión y también para cuantificarla y establecer su duración -, y sin embargo pese a tal condicionante, la limita a un año en virtud de una razón absolutamente vedada por la doctrina jurisprudencial expuesta, sin que la prestación recibida por la hija sea determinante de la posible limitación de la pensión compensatoria como el propio apelado asume, lo que obliga a acoger el recurso.

cuarto.- No se hace declaración en cuanto a costas ( artículo 398 LEC)

Fallo

Fallamos: Acoger el recurso interpuesto por la representación de Candida , contra la sentencia dictada en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 275 /2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 y en su virtud revocar la apelada en el sentido de dejar sin efecto la modificación sobre la pensión compensatoria que Se mantiene en todos sus térmi nos, conforme se acordó en sentencia de 7 de octubre de 2003, sin declaración en cuanto a costas Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.