Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 487/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 487/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 93/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto
Procurador/a: Andrea Maria Beneyto Catala
Abogado/a: MIGUEL HERREROS FERNANDEZ
Parte recurrida: Rita
Procurador/a: Oscar Berbegal Añon
Abogado/a: Joan Esquius Jofré
SENTENCIA Nº 54/2019
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 24 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 93/2015 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Andrea Maria Beneyto Catala, en nombre y representación de Ruperto contra la Sentencia de fecha 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Oscar Berbegal Añon, en nombre y representación de Rita .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia interpuesta por la representación procesal de Dª. Rita frente a D. Ruperto y se acuerda.

1º ) La extinción de la unión estable de pareja.

2º) La Guarda y Custodia del hijo menor corresponderá a la madre, siendo la potestad ejercida exclusivamente por la madre.

3º) La suspensión del régimen de visitas del padre con el menor.

4º) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Pensión que se actualizará cada año de forma automática y acumulativa en función de las variaciones que experimente el índice de precios al Consumo de Cataluña de acuerdo con los índices que fija el Instituto Nacional de Estadística o Organismo de que los sustituya.

5º) Cada progenitor pagará la mitad de los gastos extraordinarios como los derivados de gastos de enfermedades e intervenciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, ni seguro privado, tales como ortodoncia, prótesis, óptica así como aquellos otros gastos imprevisibles y no periódicos que no deban ser cubiertos con la pensión de alimentos ordinarios que se consensuen por ambas partes, y en su defecto establezca la autoridad judicial.

No se imponen costas procesales a las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 17 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 93/15, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Rita contra Don Ruperto , estima parcialmente la demanda formulada y acuerda la extinción de la pareja estable formada por los litigantes, adoptando las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución y que en estos momentos por razones de una correcta exposición concretamos de la siguiente forma: 1º) Atribuye la Guarda del hijo común, Pedro Jesús (nacido el NUM000 de 2.015) a la madre, siendo la potestad parental ejercida de forma exclusiva por la madre, suspendiendo además el régimen de visitas del menor con su progenitor no custodio.

2º) En concepto de Pensión de Alimentos a favor del hijo común Pedro Jesús , y a cargo de su padre, se fija la cantidad de 100,00 Euros mensuales, siendo además a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios del hijo común.

Frente a la referida resolución, el padre demandado Sr. Ruperto , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la suspensión del régimen de relaciones personales entre el menor y su progenitor no custodio, por entender que la adopción de dicha medida va en contra de los propios intereses del menor e impide además cualquier tipo de contacto del menor con el otro hijo del demandado y recurrente y hermano de vinculo simple del menor Pedro Jesús .

La demandante Sra. Rita , una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto de contrario, dentro del plazo legalmente concedido presenta escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la medida adoptada de suspensión del régimen de visitas.

A su vez, impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo al pronunciamiento sobre la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en la referida sentencia (100,00 Euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios del hijo común), e interesa que la cuantía de la referida pensión a cargo del progenitor no custodio se establezca en la cantidad de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales del demandado Sr. Ruperto , con su hijo menor de edad Pedro Jesús (nacido el NUM000 de 2.015).

En principio y con carácter general la decisión de mantener los contactos entre el hijo y su progenitor no custodio es una manifestación de su derecho, pero fundamentalmente del derecho del menor a relacionarse con su padre siendo una manifestación de su interés prevalente en derecho de familia sin que en principio pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Como la sentencia del TS de 11 de febrero de 2011 señala 'se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. El Código Civil de Catalunya dispone en el artículo 233-8.3, que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor' y en el artículo 233.13.1 establece que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas, se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional. De las disposiciones citadas se extrae que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS d 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

La sentencia recurrida acuerda la suspensión de toda relación personal del padre con su hijo menor de edad ( Pedro Jesús nacido el NUM000 de 2.015), que en la actualidad cuenta cuatro años de edad, lo que fundamenta la sentencia en cuestión, en el incumplimiento paterno de las medidas acordadas en la Orden de Protección de 18 de octubre de 2.015, acordada en las Diligencias Urgentes nº 50/2015, en la que se fijaba una pensión de alimentos de 100,00 Euros mensuales así como un régimen de visitas de los sábados de 10,00 a 13,00 horas, lo que provocó el inicio de un procedimiento de ejecución para reclamar el pago de la referida pensión alimenticia, habiéndose despachado ejecución por la cantidad de 1.656,00 Euros de principal, procediéndose al embargo del ejecutado, lo que se relaciona además con la incomparecencia del demandado al acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

Al margen de lo expuesto, consta igualmente en las actuaciones que en fecha 9 de mayo de 2.017, recae Sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 65/17 del Juzgado Penal nº 3 de DIRECCION000 , mediante la que se condena a Ruperto como autor de un delito de Violencia en el ámbito Familiar y de un delito de lesiones a la pena de 7 meses de prisión con la prohibición de acercarse a Rita , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar al que acostumbre a ir, a una distancia no inferior a mil metros y comunicarse con ella durante un año y siete meses, lo que tiene lugar por el propio reconocimiento de los hechos sucedidos en fecha 17 de octubre de 2.015 por parte del acusado.

Finalmente, consta probado que la Sra. Rita , tras el cese de la convivencia, cambió de domicilio y que en la actualidad convive con su hijo Pedro Jesús , en la localidad de Cardona, que se encuentra a una distancia aproximada de 150 Kms. De Girona, donde vive el ahora recurrente, quien manifiesta encontrarse en una situación de desempleo y convivir con su padre.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos concluir que en el presente caso ni siquiera se alega la existencia de peligro alguno para el menor derivado de la existencia de relaciones entre este y su progenitor no custodio, por otro lado, se ha procedido a trabar un embargo de bienes del propio progenitor con la finalidad de garantizar el cobro de las cantidades por este adeudadas, lo que debe ponerse en relación con el hecho de que la Sra. Rita tras el cese de la convivencia cambia de domicilio en compañía del hijo común, trasladándose a la localidad de Cardona que se encuentra a 150 Kms de Girona donde vive el padre, lo que dificulta el cumplimiento de las visitas acordadas para que el progenitor no custodio esté en compañía de su hijo menor de edad, todo ello valorado en relación con cuanto ha quedado expuesto con anterioridad y sobre todo con el hecho de que nos encontramos con un derecho del propio hijo menor de edad y con la edad del mismo (acaba de cumplir los cuatro años de edad), debe de llevarnos a estimar el recurso de apelación que se interpone por el padre demandado, por no resultar procedente la suspensión de las relaciones personales entre padre e hijo, si bien dada la edad del menor y el tiempo que hace que no tiene contactos con su padre se estima adecuado que estas relaciones en un principio tengan lugar en el Punt de Trobada que le corresponda dado el domicilio del menor, en fines de semanas alternos, con la duración de dos horas, o con la que se establezca conforme a las disponibilidades del servicio, debiendo emitirse un Informe por el Centro cada tres meses, y pudiendo ampliarse en ejecución de sentencia de mantenerse una normalidad en el cumplimiento y desarrollo de las visitas acordadas en el Punt de Trobada, con lo que se trata de impedir una ruptura definitiva de las relaciones entre el menor de edad y su progenitor no custodio, lo que iría en contra de los intereses del propio menor.



TERCERO .- Sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común de los litigantes Pedro Jesús de 4 años de edad.

Ya ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución que la sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio, a favor de su hijo menor de edad, de 100,00 Euros mensuales, y que la Sra. Rita impugna este pronunciamiento de la resolución recurrida de contrario solicitando que la cuantía de dicha pensión se eleve a la suma de 150,00 Euros mensuales.

Debe desestimarse la impugnación de la sentencia de instancia formulada por la actora, por cuanto se detalla en la referida resolución tanto los ingresos y situación económica de la propia madre demandante, la que dispone de unos ingresos derivados de su actividad laboral que se aproximan a los 1.000,00 Euros mensuales (reconoce recibir un PIRMI de 500,00 Euros, realizar trabajos de limpieza y trabajar los fines de semana en un restaurante donde percibe unos 400,00 Euros mensuales), abonando por el alquiler de la vivienda donde vive en compañía de su hijo la suma de 190,00 Euros mensuales, como los gastos del hijo menor, que la madre precisa en la cantidad de unos 200,00 Euros mensuales, y si bien es cierto que no constan acreditados los ingresos del demandado, la cantidad fijada cubre el importe de la mitad de los gastos referidos, valorándose además el nuevo gasto que representa el tener que realizar viajes para dar cumplimiento al régimen de visitas que se establece, por lo que debemos desestimar la impugnación formulada por el demandado.



CUARTO. - El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación y apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ruperto , contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 93/15, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Rita , únicamente en lo referente al pronunciamiento que acuerda la suspensión del régimen de relaciones personales del padre demandado con su hijo menor de edad Pedro Jesús , que se deja sin efecto, y se establece que las relaciones del Sr. Ruperto con su hijo menor Pedro Jesús de 4 años de edad en la actualidad, tengan lugar en el Punt de Trobada que le corresponda dado el domicilio del menor, en fines de semanas alternos, con la duración de dos horas, o con la que se establezca conforme a las disponibilidades del servicio, debiendo emitirse un Informe por el Centro cada tres meses, y pudiendo ampliarse en ejecución de sentencia de mantenerse una normalidad en el cumplimiento y desarrollo de las visitas acordadas en el Punt de Trobada, hasta normalizar las relaciones personales del hijo menor de edad con su progenitor no custodio.

Desestimamos en su integridad la impugnación formulada por la demandante DOÑA Rita , de la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en las presentes actuaciones.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :