Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1206/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120158002227
Recurso de apelación 1206/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 227/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Parte recurrida: Adolfo , Patricia
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a:
Cuestiones: nulidad cláusula suelo. Transparencia.
SENTENCIA núm. 54/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular, S.A.
Letrado/a: Sr. Pazos.
Procurador: Sr. Montero.
Parte apelada: Patricia y Adolfo .
Letrado/a: Sr. Pacheco.
Procurador: Sr. Romeu.

Sentencia recurrida:
Fecha: 9 de junio de 2017
Parte demandante: Patricia y Adolfo .
Parte demandada: Banco Popular, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula suelo cuestionada a la vez que condenó a Banco Pastor ( sic) a la devolución de todas las cantidades que hubiera percibido a su amparo, así como a las costas.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Popular, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Patricia y Adolfo ejercitaron frente a Banco Popular, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo desde el 9 de mayo de 20913 con sus intereses legales.

2. Banco Popular, S.A. se opuso a la demanda alegando que la cláusula cuestionada es clara y transparente, que fue contratada con pleno conocimiento de la parte actora, ya que la misma tenía previamente suscrito un contrato de préstamo hipotecario con otra entidad (Caja Madrid) y decidió sustituir al referido acreedor por Banco Popular, a la vez que se novaron algunas condiciones del contrato, entre ellas la cuestionada. También afirmaba que la parte actora recibió información sobre la existencia de la cláusula al entregarle una oferta vinculante, a pesar de que no era obligada.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades cobradas a su amparo con sus intereses legales.

4. El recurso de Banco Popular, S.A. se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de transparencia. Los documentos acompañados a la contestación, afirma, evidencian que la cláusula fue debidamente informada y que incluso existió negociación individual respecto a su incorporación. También alegó que la resolución recurrida había incurrido en incongruencia al condenar a la devolución de todas las cantidades cuando la reclamación se limitaba a las posteriores a 9 de mayo de 2013.



SEGUNDO. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada 5. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

7. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

8. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018- que también cita las SS 170/2018 y 171/2017).

9. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

10. El examen de los hechos relevantes muestra que los demandantes y Banco Popular suscribieron el 16 de enero de 2006 una escritura de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario en la que expusieron que habían suscrito una escritura anterior en fecha 15 de mayo de 2003 con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, novada en diciembre de 2003. En el pacto 2.3. de la estipulación primera se establecía un límite a la variabilidad del tipo de interés aplicable del 3,25 %, en el que se especifica con claridad su carácter de interés mínimo aplicable.

11. Como afirma la recurrente, los demandantes tuvieron la oportunidad de conocer sobre la existencia de la cláusula suelo al menos en tres ocasiones: primera, en el momento de firmar la escritura con Caja Madrid en 2003; segunda, en el momento en el que Banco Popular le entregó la oferta vinculante con fundamento en la cual se subrogó en el préstamo hipotecario anterior; y tercera, en la propia escritura pública. No se han aportado a las actuaciones las dos escrituras suscritas con Caja Madrid y solo podemos saber de ellas, porque no se ha negado por la actora, que incluían cláusula suelo. Conocemos el contenido de la oferta vinculante, que fue aportada por la propia parte actora y suscrita el día 15 de diciembre de 2005, más de un mes antes de la firma de la escritura pública. En ella aparece, en el apartado 3-bis, que consta de 5 subapartados, que en conjunto ocupan 25 líneas, en el apartado 4, la siguiente mención: ' Límite a la variación del tipo de interés: El tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será 3,25 %'.

En nuestra opinión, discrepando de la que expresa la resolución recurrida, la cláusula contractual cuestionada estuvo bien informada en la oferta vinculante, cuya redacción y extensión hubiera permitido a un consumidor medio tanto su conocer su contenido como entender su significado.

12. A ello hay que añadir que tampoco en el contrato suscrito el 16 de enero de 2006 ante el notario podemos observar signo alguno de enmascaramiento, lo que también creemos que es muy significativo para excluir la nulidad del pacto, particularmente si se considera que se está ante una subrogación del acreedor y que, por tanto, el consumidor no se encontraba en ese momento condicionado por la necesidad de llevar a cabo otro negocio jurídico.

Por tanto, la demanda debe ser desestimada íntegramente.



TERCERO. Costas 13. Pese a la desestimación íntegra de la demanda consideramos que no es procedente la imposición de las costas a la demandante, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica, lo que asimismo justifica la apreciación de dudas de hecho.

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse estimado, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Mercantil 9 de Barcelona de fecha 9 de junio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda de Patricia y Adolfo .

No hacemos imposición de las costas de ninguna de las instancias y acordamos la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.