Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 409/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00054/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0004673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2017
Recurrente: CONSTRUCCIONES NAVILA S L
Procurador: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ
Abogado: IGNACIO AURELIO FERNANDEZ LOPEZ-NOVOA
Recurrido: Luis Francisco
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: CARLOS BERMUDEZ BARREIRO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 8 de febrero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 409-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado
bajo el número 293-2017, siendo parte:

Como apelante , la demandada 'CONSTRUCCIONES NAVILA, S.L.' , con domicilio social en Arteixo
(A Coruña), avenida del Alcalde Manuel Platas Varela, 181, representada por la procuradora doña María
Dolores Neira López, bajo la dirección del abogado don Ignacio-Aurelio Fernández López- Novoa.
Como apelado , el demandante DON Luis Francisco , mayor de edad, vecino de Arteixo (A Coruña),
con domicilio en TRAVESIA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM003 , representado por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigido por
el abogado don Carlos Bermúdez Barreiro.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por haber dejado sin efecto contrato de compraventa
de vivienda futura, con promesa de devolución de las cantidades adelantadas; ascendiendo la cuantía del
recurso a 43.225,20 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 16 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por el procurador D. Luis Painceira Cotizo, en nombre y representación de D. Luis Francisco frente a Construcciones Navila S.L., representada por la procuradora Dña. Dolores Neira Gómez.

Se declara resuelto el contrato de fecha 12 de noviembre de 2012 y se condena a la demandada a abonar la cantidad entregada a cuenta de 43.225,20 euros, más el interés legal desde el acta de conciliación de 16 de diciembre de 2016.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Construcciones Navila, S.L.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Luis Francisco escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de octubre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de octubre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 31 de octubre de 2018, registrándose con el número 409-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 10 de diciembre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María Dolores Neira López en nombre y representación de 'Construcciones Navila, S.L.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador Luis-Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Luis Francisco , en calidad de apelado.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 11 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: A) Hechos no cuestionados: 1º.- El 12 de noviembre de 2007 la promotora 'Construcciones Navila, S.L.' y los cónyuges en régimen de gananciales don Luis Francisco y doña Melisa suscribieron un contrato de compraventa de vivienda futura, por el que aquella vendía a estos una vivienda, con su plaza de garaje y trastero, en proceso de construcción, comprometiendo a la entrega antes del 30 de abril de 2010, por el precio total de 217.210 euros (Impuesto sobre el Valor Añadido incluido). Se pactó que el pago del precio se verificaría en la siguiente forma: (a) El mismo día 12 de noviembre de 2007 se entregaron 30.000,00 euros.

(b) Entre el 30 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010 se abonarían 10 plazos trimestrales por un total de 13.228,41 euros.

(c) El resto (162.599,62 €) se abonarían a la entrega de la vivienda.

En el antecedente III se menciona que la vivienda tendrá una 'Superficie útil aproximada: 90,00 m2', y en el plano que se les entregó de la distribución de la misma consta al margen 'SUP. ÚTIL: 90 m2'.

La estipulación segunda del contrato dispone: 'La falta de pago de cualquiera de los plazos establecidos a sus respectivos vencimientos, facultará al vendedor para que dé por vencida la totalidad de la deuda, y de decida a su elección, entre exigir el pago de la cantidad pendiente, o dar por rescindido el presente contrato, y en este último caso las cantidades entregadas quedarían en beneficio de la sociedad Construcciones Navila, S.L.'.

'Construcciones Navila, S.L.' entregó a los compradores un aval bancario para cubrir la garantía de 28.037,38 euros (importe del pago efectuado en ese momento sin la repercusión del tributo) de 'Banco Español de Crédito, S.A.', conforme a Ley 57/1968.

2º.- Don Luis Francisco y doña Melisa abonaron tanto la entrada inicial como los diez plazos trimestrales, por un importe total de 43.228,41 €.

3º.- En la primera quincena de abril de 2010 la vivienda estaba terminada. 'Construcciones Navila, S.L.' llamó a los compradores para que viesen la vivienda, otorgar la correspondiente escritura pública y pagasen el resto del precio pendiente de abono. Tras visitar la vivienda y reunirse en al menos dos ocasiones, por causas que son objeto de discrepancia, el contrato se resolvió. Don Luis Francisco devolvió el aval que le había entregado la promotora. 'Construcciones Navila, S.L.' no retornó los 43.228,41 euros que había percibido a cuenta.

4º.- El 6 de julio de 2012 'Construcciones Navila, S.L.' vendió a terceros la vivienda mencionada.

5º.- El 2 de febrero de 2016 don Luis Francisco promovió acto de conciliación con 'Construcciones Navila, S.L.', exponiendo la existencia del contrato, los 43.225,20 euros entregados a cuenta, que 'a la finalización de la obra, la entidad no ha cumplido su obligación de entrega de la vivienda adquirida', reclamando el reintegro de los 43.225,20 euros. Celebrado el 16 de marzo de 2016, sin avenencia, al oponerse la demandada (La razón de reclamarse 43.225,20 euros y no los 43.228,41 euros pagados es porque se ha considerado que los diez plazos eran de 1.322,52 euros, cuando el décimo ascendió a 1.325,73 euros).

6º.- El 31 de marzo de 2016 el Registro de la Propiedad de Arteixo expidió una nota simple de los asientos de la vivienda a instancia de don Luis Francisco , en la que consta que fue vendida a terceros a medio de escritura pública otorgada el 6 de julio de 2012. En la descripción de la vivienda se indica que 'mide una superficie útil aproximada de ochenta y siete metros con sesenta y siete decímetro cuadrados'.

7º.- Posteriormente don Luis Francisco promovió diligencias preliminares contra 'Construcciones Navila, S.L.', exponiendo que 'En el año 2010 mi representado resolvió de mutuo acuerdo el contrato de compraventa de vivienda sobre plano...' y que 'Tras la resolución sobre el mes de abril de 2010, y en el mismo acto, se firmó al menos un documento, por los que se autorizaba a la entidad mercantil proceder a la venta de la vivienda objeto del contrato de compraventa resuelto, asegurándose la devolución de parte de las cantidades aportadas como anticipo y las diez primeras cuotas', solicitando la exhibición de los citados documentos.

Celebrada la comparecencia el 13 de diciembre de 2016, 'Construcciones Navila, S.L.' manifestó que no existía la documentación que cuya exhibición se le requería.

8º.- El 4 de abril de 2017 don Luis Francisco formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Construcciones Navila, S.L.', exponiendo que él y su esposa doña Melisa habían concertado el contrato con la demandada, que habían pagado la entrada y los diez plazos por un total de 43.225,20 euros, que llegado el día de la entrega de la vivienda comprobaron que la vivienda no se ajustaba a lo pactado, pues le había indicado que tendría 'algo más de 90 m útiles, siendo realmente 87 metros lo que pretendía escriturar', que había solicitado la rebaja de 6.765 € y se le denegó, 'y mi representado a la adquisición de la vivienda solicitando la devolución de la totalidad de lo entregado', que al día siguiente la promotora le dijo que no tenía el dinero y que se lo devolverían cuando vendiesen la vivienda, que se vendió a un tercero el 2 de julio de 2012, que en 2016 se dirigió a la promotora para que le devolviesen el dinero y finalmente se lo denegaron. Alegó como fundamento legal el mutuo disenso del contrato, y terminó suplicando se declarase la resolución del contrato de 12 de noviembre de 2001 (2007), condenando a la demandada a abonarle 43.225,20 euros, más intereses legales desde el 6 de julio de 2012.

En la demanda no se menciona que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su citada esposa doña Melisa .

9º.- La demandada se opuso exponiendo que había sido don Luis Francisco quien no quería la vivienda, porque no podía pagarla o porque la crisis ocasionó que la vivienda valiese menos; que le devolvió el aval; que al no pagar el último plazo se dio por resuelto el contrato; que vendió la vivienda un tercero por 175.000 euros, perdiendo 28.000 euros, y además tuvo que hacerse cargo durante dos años del pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, gastos de comunidad, intereses del préstamo hipotecario, etcétera; resaltando el cambio de argumentos entre los distintos escritos. Alegó la falta de legitimación activa por demandar en su exclusivo nombre, la inexistencia de mutuo disenso, incumplimiento del demandante. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

B) Núcleo de la discusión : Según la demanda presentada por don Luis Francisco , el contrato se resolvió por mutuo disenso, ya que él no aceptaba una vivienda con menos superficie si no le rebajaban el precio (aunque su cónyuge al declarar como testigo dijo que no la querían, porque les pareció pequeña cuando la vieron), pero con el compromiso de devolverle 43.225,20 euros.

Según 'Construcciones Navila, S.L.', el contrato se resolvió porque don Luis Francisco o bien no quería la vivienda (pues el mercado inmobiliario se había devaluado y la vivienda no valía el precio pactado), o bien no podía pagar, aceptándole la resolución del contrato pero perdiendo las entregas, conforme a la estipulación segunda del contrato, por lo que no había compromiso de devolver el dinero pagado a cuenta.

C) Sentencia apelada : Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que 'es claro el incumplimiento del promotor, que debía haber entregado la vivienda el día 30 de abril de 2010, y no lo hizo.

No consta que el Promotor hubiese citado a los compradores por cualquier medio fehaciente, indicándoles el día, hora y lugar en el que las llaves se encontraban a su disposición y preparada la Escritura Pública de compraventa para su firma, conforme a lo pactado en la Cláusula Cuarta del contrato. Consta que el aval se ha devuelto el día 10 de septiembre de 2010, de lo que se infiere que existió un retraso en la construcción del inmueble... Entendemos que este es el incumplimiento relevante y no el incumplimiento consistente en la entrega de un inmueble con una superficie menor, puesto que en el contrato, se identificaba el inmueble como un cuerpo cierto, sin que las dimensiones del mismo fuesen esenciales 'Superficie útil aproximada: 90.00 m2', según el antecedente III A) del contrato', así como que 'la parte compradora tampoco ha mostrado mayor interés en que se le entregasen la llaves, procediendo a la devolución del aval, sin que consta que haya ofrecido el pago del precio que restaba por pagar', concluyendo que 'la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso', y que 'Las consecuencias de la existencia del mutuo disenso en el contrato de compraventa son la mutua restitución de las prestaciones efectuadas y cosas que hubieran sido materia del contrato, de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el art. 1303 del Código Civil '. Por lo que estima la demanda, condenando a la demandada a abonar 43.225,20 euros, más intereses desde la celebración del acto de conciliación, pronunciamientos frente a los que se alza la demandada.



TERCERO .- Rescisión y resolución .- Tanto en la exposición durante la celebración del juicio como en los escritos presentados en el expediente judicial durante la tramitación en primera instancia se hicieron reiteradas referencias a la rescisión del contrato por incumplimiento de las obligaciones.

La rescisión parte de un contrato inicialmente válido, que deviene ineficaz a causa de la lesión injusta que experimenta una persona por consecuencia del contrato; lesión tipificada legalmente como causa de la rescisión. Se produce una ineficacia sobrevenida por una causa prevista legalmente [ SSTS 26 de mayo de 2011 (Roj: STS 3132/2011, recurso 628/2008 ), 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 2023/2011, recurso 1087/2007 ) y 27 de abril de 1998 (Roj: STS 2652/1998, recurso 742/1994 )]. Y como tales causas de ineficacia sobrevenida se contempla la rescisión en los artículos 1290 y siguientes del Código Civil , entre otros supuestos existentes. La resolución, en cambio, parte de un contrato sinalagmático válido y eficaz, incumpliendo una de las partes las obligaciones que le incumben ( artículo 1124 del Código Civil ). No son conceptos equiparables, ni pueden usarse los términos como sinónimos.



CUARTO .- Incongruencia omisiva: la falta de legitimación activa .- Aduce la apelante, en primer lugar, que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al no dar respuesta a la excepción de falta de legitimación activa de don Luis Francisco , planteada en la contestación a la demanda, porque el contrato fue suscrito por él y su esposa doña Melisa , para su sociedad de gananciales, y ahora se demanda exclusivamente en nombre propio. Sobre esta excepción se dijo que era una cuestión de fondo, y la sentencia no lo resuelve.

El motivo no puede ser estimado, aunque formalmente tenga razón el recurrente.

1º.- El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión. Pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales [ Tc. 73/2009 , 85/2006 , 8/2004 , 218/2003 , entre otras].

La incongruencia ex silentio o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ SSTS 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 )].

2º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018 , recurso 822/2016 ); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018 , recurso 1169/2017 ), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017 , recurso 3088/2016 ), 267/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1858/2017 , recurso 2441/2014 ); 243/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1493/2017 , recurso 204/2014 ), entre otras muchas].

Al no haberse solicitado el complemento de la sentencia, no puede ahora invocarse la omisión.

3º.- No obstante, lo que se observa es que la excepción fue oportunamente aducida en la contestación a la demanda. No es una excepción de fondo, sino procesal, en cuanto no se ha demandado en beneficio de la sociedad de gananciales. Debió tratarse y resolverse en la audiencia previa.

4º.- Se considera que constituye un supuesto de falta de legitimación activa que un comunero formule una pretensión en nombre y beneficio propio cuando la legitimación correspondía a la comunidad, por lo que debían ser todos sus integrantes quienes actuaran en el proceso o, de no hacerlo todos, resultaba necesario que la actuación se produjera en beneficio común, y por lo tanto no procedía un suplico pidiendo exclusivamente para el demandante [ STS 15 de noviembre de 2011 (resolución 824/2011, en el recurso 15/11/2011)].

El artículo 1385 del Código Civil establece, para el supuesto de matrimonios cuyo régimen económico es el de gananciales, que 'Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción'. Este precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que el Código Civil atribuye a cualquiera de los cónyuges la plena facultad de formular demanda en defensa de los bienes conyugales, con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 del Código Civil [ Ts. 21 de mayo de 2007 (Roj: STS 3401/2007, recurso 2450/2000 ), 7 de febrero de 2005 (Roj: STS 665/2005, recurso 3775/1998 ), 11 de abril de 2003 (Roj: STS 2566/2003, recurso 2606/1997 ), 22 de marzo de 2002 (Roj: STS 2098/2002, recurso 3254/1996 ), 5 de mayo de 2000 (Roj: STS 3692/2000, recurso 2204/1995 ), 14 de febrero de 2000 (Roj: STS 1056/2000, recurso 1300/1995 ), y las que en ellas se citan].

Aunque la omisión en la demanda, debidamente denunciada en la contestación, no fue tratada ni corregida en la audiencia previa, ni varió la demanda en dicho acto, debe sobreentenderse que don Luis Francisco estaba demandando en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa doña Melisa . Más parece que la omisión fue deliberada, para introducirla como testigo en el acto del juicio.



QUINTO .- La incongruencia extra petita: el cambio de la causa de pedir .- Muestra su discrepancia la apelante con la sentencia apelada, que tacha de doblemente incongruente, porque modificó la causa de pedir de la demanda, estableciendo que la resolución se produjo porque 'Construcciones Navila, S.L.' no entregó la vivienda en plazo, no requirió a los compradores para que otorgasen la escritura; para acabar sosteniendo un mutuo incumplimiento, que interpreta como mutuo disenso, y con debe de devolución de las recíprocas prestaciones.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la congruencia de las sentencias, establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el 'petitum' [petición] y la 'causa petendi' [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir. Al aspecto jurídico de la causa de pedir se refiere la norma cuando menciona que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. La causa de pedir , por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio 'iura novit curia' descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa [ Ts. 6 de mayo de 2015 (Roj: STS 1944/2015, recurso 910/2013 ), 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011 ), 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3438/2013, recurso 312/2011 ), 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008 ), 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009 ) y 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007 ) entre otras muchas].

2º.- Ambas partes con concordes en que en abril de 2010, dentro del plazo pactado para la entrega de la vivienda, 'Construcciones Navila, S.L.' comunicó a don Luis Francisco y doña Melisa que la vivienda estaba a su disposición, que la fueron a ver. En el escrito promoviendo las diligencias previas se indica por la representación de don Luis Francisco que 'Tras la resolución sobre el mes de abril de 2010...'. Y doña Melisa dijo que la razón de resolver fue que, cuando fue a verlo, le pareció pequeño el piso. Ni se plantea en la demanda, ni se cuestionó, que en abril de 2010 los compradores fueron a ver la vivienda, y que en esa fecha se resolvió el contrato, y fue cuando se devolvió el aval bancario, que se habría retenido y ejecutado si no se cumpliese el plazo. No fue en septiembre de 2010 (se confunde la fecha de cancelación del aval en el banco con la fecha de entrega a la promotora).

La consecuencia es que se altera la causa de pedir de la demanda. En ningún momento se planteó que existiese una resolución del contrato porque no se entregase la vivienda en plazo.

3º.- Lo que sí se comparte con la sentencia apelada es que los compradores tampoco tenían interés en ese momento en comprar la vivienda. La diferencia de 2,35 metros cuadrados entre la vivienda proyectada y la construida no es causa de resolución del contrato. Ni que se diga que les pareció pequeña, cuando tiene la superficie prevista.

4º.- Como se dijo, aunque se pide formalmente la declaración de resolución del contrato, en ningún momento se está cuestionando que el contrato está resuelto desde abril de 2010. Lo que se indica es la causa de la resolución, atribuyéndose recíprocamente los iniciales incumplimientos (falta de superficie, y falta de capacidad de pago o no deseo por estar devaluada la vivienda). Pero, sobre todo, el objeto del litigio es la consecuencia económica o pacto resolutorio: Si 'Construcciones Navila, S.L.' se comprometió a devolver a los compradores que desistían los 43.228,41 € que pagaron en concepto de arras; o por el contrario se pactó que estos perdían dicha cantidad. Todo el núcleo se circunscribe a si hubo o no pacto de devolución, que es lo que se sostiene en la demanda.



SEXTO .- El compromiso de devolución .- La demanda lo que sostiene es que hubo un compromiso de devolución de los 43.228,41 € (aunque limite su reclamación a 43.225,20 euros) por parte de 'Construcciones Navila, S.L.', una vez que se vendiese el piso a un tercero. Y la demandada niega tal compromiso, aduciendo que se aceptó la resolución, pero con la consecuencia prevista en la estipulación segunda del contrato: la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta; y que no se probó que se hubiese acordado la devolución.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Los hechos están necesitados de prueba para que puedan ser considerados en el proceso como efectivamente acaecidos. Los hechos que constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican han de ser probados, para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos. Solo si están probados pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe 'la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda' ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación a sus alegatos, no probados [ Ts. 24 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5165/2016, recurso 837/2014 ), 19 de mayo de 2015 (Roj: STS 2344/2015, recurso 721/2013 ), 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5479/2013, recurso 1972/2011 ), 18 de enero de 2013 (Roj: STS 679/2013, recurso 1318/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )].

Cuando un hecho relevante para la decisión del litigio no es notorio, no ha sido admitido por las partes ni ha resultado incorporado al proceso por medio de la prueba o de la aplicación de las presunciones, es entonces cuando, por aplicación de estas reglas, establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe decidirse a qué parte debe perjudicar, en el sentido de que sus pretensiones se vean desestimadas, que unos hechos relevantes para la decisión hayan de considerarse dudosos [ Ts. 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1868/2015, recurso 611/2013 )].

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ Ts 534/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3335/2018, recurso 391/2016 ), 533/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3261/2018, recurso 486/2016), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: STS 3087/2018, recurso 1891/2015), 12 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4686/2015, recurso 899/2014), 7 de mayo de 2015 (Roj: STS 2211/2015, recurso 1563/2013), 13 de enero de 2015 (Roj: STS 181/2015, recurso 2691/2012), 19 de marzo de 2014 (Roj: STS 1241/2014, recurso 234/2012), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala, 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3503/2013, recurso 1458/2010) y 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013, recurso 1979/2011) del Pleno].

Analizando lo actuado se llega a la conclusión de que no está probada la existencia de ese pacto, e incluso existen indicios contrarios a su existencia.

2º.- La testifical de doña Melisa carece de todo valor probatorio. La única prueba sobre la existencia de ese pacto es lo que afirma la esposa de don Luis Francisco , en cuyo beneficio se actúa, que le afecta directamente el resultado del litigio. Ella misma reconoció la tacha, aunque se presentase innecesariamente.

Es la parte. No puede valorarse como testifical, sino como interrogatorio. Su testimonio contiene una explícita declaración de que fueron ellos quienes resolvieron unilateralmente el contrato: el piso nos pareció pequeño, y por eso no lo quisieron comprar. Son los que se niegan a cumplir el compromiso. Por su exclusiva manifestación no puede resolverse el litigio para una u otra parte.

3º.- Ahondando en lo dicho, hay dudas sobre la verdadera causa de la resolución: (a) Por una parte, no puede menos que llamar la atención el cambio de causas que se van aduciendo en los distintos escritos, según avanza el tiempo. En el acto de conciliación don Luis Francisco sostiene que fue porque 'la entidad no ha cumplido su obligación de entrega de la vivienda' (lo que no se ajusta a la verdad).

En las diligencias preliminares se habla de una resolución de mutuo acuerdo en abril de 2010, y que 'se firmó al menos un documento... asegurando la devolución del anticipo...' (lo que tampoco consta). Y en la demanda es porque el piso tenía menos superficie de la pactada.

(b) La causa invocada en la demanda no parece ajustarse a la veracidad, pues lo cierto es que no sabían la superficie hasta que consultaron el Registro de la Propiedad en el año 2016; ni puede resolverse un contrato porque 'le pareciese pequeña' la casa a doña Melisa . La diferencia es mínima, e inapreciable a simple vista. Y tenía las mismas dimensiones que la que dicen que poseían: otros 90 metros cuadrados.

Además, se hizo alusiones a que se trataba de una compra para invertir, pues ya habían adquirido otra vivienda a 'Construcciones Navila, S.L.' con esa finalidad. No se trata de determinar si esa carencia de superficie sería causa o no de resolución contractual, sino si resulta creíble que la promotora aceptase sin más este déficit como justificación de la frustración del fin del contrato para los adquirentes, de tal modo que aceptase devolverles sin más el dinero adelantado. Y el motivo parece fútil: no parece muy usual en el mundo de la promoción inmobiliaria que un promotor acepte sin más resolver la venta de una vivienda concertada tres años antes, y la devolución de las arras por una queja por la nimia diferencia de superficie que a lo sumo justificaría une pequeña rebaja en el precio final u otra forma de compensación (trastero mejor, plaza de garaje más amplia o con mejor acceso y maniobrabilidad...). Máxime cuando el representante de 'Construcciones Navila, S.L.' se quejó de la urgencia que tenía para vender y amortizar deuda por las presiones que sufría de los bancos. Todo impresiona que la razón fue otra: bien que no les gustase finalmente la vivienda una vez construida, sintiéndose decepcionados por el resultado distinto a sus expectativas, bien que se tornase en una vivienda sobrevalorada dada la minoración de precios inmobiliarios por la crisis desatada precisamente entre el año 2007 y 2010, bien que en ese momento los compradores careciesen de medios para hacerse cargo con mayor o menor holgura al pago de la carga hipotecaria que asumirían al subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, bien por otra no explicitada.

4º.- Concurren actuaciones o carencias que pueden tanto favorecer como perjudicar la postura de cualquiera de las partes, y otras que claramente contrarían el planteamiento de los demandantes: (a) Extraña que no se haya documentado de alguna forma tanto la resolución del contrato (que es lo que permite la ulterior oferta de venta de la vivienda a un tercero), como el supuesto compromiso de devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio. Don Luis Francisco sostuvo, tanto cuando promovió las diligencias preliminares como ahora al formalizar la demanda que da origen a las actuaciones que se revisan, que sí firmó algunos documentos. 'Construcciones Navila, S.L.' niega tenerlos (o se niega a presentarlos). Pero esa falta de un elemento cartulario ad probationem puede interpretarse de manera ambigua.

(b) La devolución del aval debe interpretarse en el sentido de que nada había que reclamar contra el mismo, que ya había dejado de tener su función de garantizar las cantidades entregadas a cuenta. Entre otras razones porque sí se había ofertado entregar la vivienda dentro del plazo pactado. Y también puede interpretarse como que don Luis Francisco y su esposa renunciaban así a la compraventa, y a la reclamación contra ese aval. Pero la posición de reclamar las cantidades entregadas a cuenta queda muy debilitada. Y don Luis Francisco no era una persona ajena al mundo comercial y empresarial, pues se da a entender que era corredor de seguros, con una correduría propia. No es una persona que desconozca todo del mundo mercantil, de redacción de documentos, recibos, contratos, etcétera.

(c) Debe darse la razón a la apelante en cuanto a los cambios de planteamiento del demandante: 1) El 2 de febrero de 2016 don Luis Francisco presenta un acto de conciliación sosteniendo que 'a la finalización de la obra, la entidad no ha cumplido su obligación de entrega de la vivienda adquirida', dando a entender que la razón de reclamar la devolución es porque no le habían entregado la vivienda.

2) En las diligencias preliminares, don Luis Francisco , afirma que 'En el año 2010 mi representado resolvió de mutuo acuerdo el contrato de compraventa de vivienda sobre plano...' y que 'Tras la resolución sobre el mes de abril de 2010, y en el mismo acto, se firmó al menos un documento, por los que se autorizaba a la entidad mercantil proceder a la venta de la vivienda objeto del contrato de compraventa resuelto, asegurándose la devolución de parte de las cantidades aportadas'. Es decir, que la causa de la resolución no fue que no se cumpliese la obligación de entrega, sino una resolución de mutuo acuerdo, lo que acontece en abril de 2010 (dentro del plazo contractual de entrega de la vivienda), y la promesa era entonces 'la devolución de parte de las cantidades aportadas...'. Ni había incumplimiento de 'Construcciones Navila, S.L.', y el compromiso era devolver una cantidad no determinada, nunca la totalidad de lo entregado.

3) En la demanda de 4 de abril de 2017 se pide la totalidad de lo entregado, y la causa de la resolución fue que la vivienda no tenía la superficie pactada, que exigió una rebaja, y como no se avinieron, pues no compró.

No es una versión o narración unívoca, coherente, mantenida en el tiempo y persistente. Va variando tanto en la exposición de lo acontecido como en lo pretendido.

(d) Por último, no puede menos que extrañar que una persona tarde casi seis años en reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Aunque no es aplicable el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1964.2 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015 por razones temporales, no por ello no puede menos que considerarse anómalo que un particular acepte durante casi seis años que una empresa promotora le adeuda más de cuarenta mil euros y no solicite en ningún momento el reintegro.

La conclusión de todo lo expuesto es que si bien es un hecho aceptado que el contrato se resolvió, no se acreditó que existiese el compromiso de devolver a los compradores las cantidades que habían entregado a cuenta del precio final de la vivienda. Falta de prueba que debe perjudicar a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Costas .- Lo anterior implica que la demanda debe ser desestimada, por lo que deben imponerse al demandante las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al prosperar el recurso de apelación, no se imponen las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Construcciones Navila, S.L.' , contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 293-2017, y en el que es demandante don Luis Francisco .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda: (a) Desestimar la demanda formulada por don Luis Francisco contra 'Construcciones Navila, S.L.', y absolver a la demandada de los peticiones contra ella formuladas.

(b) Imponer las costas ocasionadas en la primera instancia al demandante don Luis Francisco .

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña María Dolores Neira López por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0409 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0409 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-