Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 397/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1718042120170048985
Recurso de apelación 397/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma
de Farners
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 151/2017
Parte recurrente/Solicitante: PURALIA SYSTEMS S.L.
Procurador/a: SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY
Abogado/a: PATRICIA BALADRON GARCIA
Parte recurrida: SERVEIS PANELLA S.L.
Procurador/a: ELISENDA PASCUAL SALA
Abogado/a: MARC PARES MAYOL
SENTENCIA Nº 54/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 4 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 11 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 151/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, en nombre y representación de PURALIA SYSTEMS S.L. contra la sentencia de fecha 18/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ELISENDA PASCUAL SALA, en nombre y representación de SERVEIS PANELLA S.L.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por PURALIA SYSTEMS, S.L., representada por el Procurador D. Santiago Capdevila Brophy; contra SERVEIS PANELLA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Elisenda Pascual Sala y, en consecuencia, condeno a esta a pagar 1.203,99€, más intereses legales, sin expresa condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en reclamación de las cantidades debidas por la demandada en concepto de alquiler de dos equipos, New Metro y Victoria, a razón de 137 euros más IVA al mes. Habida cuenta que el plazo pactado fue de cinco años y el contrato se resolvió a los pocos meses, añade a lo anterior la cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal y que es equivalente al pago de la totalidad de las rentas pactadas.

La demandada se opuso a la demanda negando haber concluido contrato alguno con la actora, así como la instalación de las máquinas. Niega en definitiva la existencia misma del contrato.

La sentencia concluye la existencia del contrato y, considerando que la demandada actuó como consumidora, declara nula por abusiva la cláusula penal, por lo que estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar el importe debido por el tiempo en que estuvieron instaladas las máquinas.

La actora funda en los siguientes argumentos: a) el contrato se firmó entre dos empresarios por lo que la demandada no merece la protección que el ordenamiento ofrece al consumidor, b) incongruencia extra petitum al haber resuelto la sentencia sobre una cuestión que no fue alegada, ni controvertida: la condición de consumidor de la demandada, c) la indemnización pactada en el contrato es plenamente válida de acuerdo con las condiciones del contrato, puesto que los equipos que la actora pone a disposición de la demandada tienen un alto valor y si el contrato se resuelve antes del plazo pactado pierde no sólo las mensualidades que restan por pagar, sino la inversión realizada pues el equipo recuperado carece de valor y no puede ser reinstalado.

La demandada no impugna la sentencia y se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.



SEGUNDO.- Incongruencia extra petita. La condición de consumidor.

Antes de pronunciarnos sobre si concurre o no en la demandada la condición de consumidor debemos aclarar que no incurre la sentencia en incogruencia extra petita al pronunciarse sobre esta cuestión a fin de determinar si las cláusulas del contrato son abusivas. Ello es así porque el Tribunal tiene amplias facultades en materia de protección del consumidor que le permiten pronunciarse sobre la protección que a éste corresponde, incluso cuando no ha sido solicitada.

Cuestión distinta es si en este caso concurre o no esa condición en la demandada.

Esta es la primera cuestión que debemos resolver puesto que si la demandada actuó como consumidora, deberemos analizar si la condición general objeto de esta litis (cláusula penal) supera no sólo el control de incorporación o mera comprensibilidad, sino también el control de transparencia.

Si entendemos que la demandada no actuó como consumidora bastará con el control de incorporación, sin perjuicio de valorar si la cláusula penal supone un abuso de derecho ( art. 7-2 del Código Civil ) o puede dar lugar a enriquecimiento injusto a favor de la apelante.

Debemos por lo tanto en primer término determinar qué debe entenderse por consumidor.

El artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción vigente al tiempo de la contratación establecía: ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' .

El punto de partida para la interpretación de la norma ha de ser el artículo 2.b de la Directiva 93/13 y que se refiere al consumidor ' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' . Por su parte el TJUE interpreta el precepto poniendo el énfasis en el destino de la operación, con independencia de las condiciones subjetivas del contratante.

Reproducimos, por su claridad y por el hecho de que sistematiza con acierto cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 que bajo el título 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional.

Interpretación jurisprudencial' dice: 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta , el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler.

Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.'.

Y continúa diciendo: 'A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.'.

Si aplicamos lo anterior al presente supuesto es evidente que la demandada no merece ser considerada consumidor y ello fundamentalmente porque las máquinas objeto del contrato al que se refiere la litis se instalaron en el taller en el que la demandada, que es una persona jurídica, desarrolla su actividad profesional, actividad que tiene sin duda una finalidad lucrativa y en la que es difícil imaginar de qué modo el alquiler de la máquinas puede satisfacer exclusivamente las propias necesidades de la sociedad, desvinculadas de su actividad económica. Sin duda las máquinas instaladas servían para el consumo de los empleados, por lo que el contrato controvertido se enmarca en la actividad económica desarrollada por la demandada.

Tal como señala el Exposición de Motivos de la Ley 7/98 sobre condiciones Generales de la Contratación Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

Por lo tanto deberemos analizar en primer término si la cláusula en cuestión es clara, para a continuación analizar si es equilibrada.



TERCERO.- Cláusula penal. Posibilidad de moderación.

Como hemos tenido ocasión de señalar en casos similares (por todas rollo 724/2018) una cláusula penal como la que aquí analizamos, es clara y comprensible en su redacción, pero al obligar al arrendatario a pagar la totalidad de las rentas hasta la finalización del contrato pese a su resolución, resulta totalmente desproporcionada y ello porque la demandante obtendrá todos los beneficios de un contrato de cinco años, sin necesidad de hacer frente a los gastos que éste le hubiera comportado.

El artículo 1.152 del Código Civil establece: En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código La cláusula penal entra en juego en supuestos como el presente en que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor solicita la resolución del contrato, en ese escenario la cláusula penal tiene por finalidad sustituir los daños y perjuicios que ese incumplimiento ha generado y permite al acreedor reclamarlos sin necesidad de cuantificarlos ni concretarlos.

Ahora bien, la cláusula penal ha de cumplir con las disposiciones del Código y, específicamente, la interdicción del abuso de derecho y el enriquecimiento injusto.

En el presente supuesto, como hemos adelantado, la cláusula penal es contraria a la buena fe y supone un abuso de derecho al generar en el apelante un enriquecimiento injusto. Su aplicación supondrá que la apelante percibirá la totalidad de los ingresos que hubiera generado el contrato durante cinco años, sin necesidad de prestar servicio alguno, por lo tanto sin coste para ella y teniendo a su disposición las máquinas, lo que le permitirá arrendarlas nuevamente e instalarlas en otro negocio. La apelante pretende justificar los términos de la cláusula penal en el extraordinario valor de la maquinaria instalada y la imposibilidad de reinstalarla en otro lugar, pero no acredita la realidad de ninguno de los dos hechos.

La cláusula no puede ser aplicada en la forma en que está redactada, sino que debe ser moderada por el Tribunal, para lo cual hay que partir del hecho no discutido de que apenas transcurridos 7 meses desde que fueron instaladas en el domicilio de la demandada, la actora recuperó las máquinas y, a partir de ese momento pudo obtener un beneficio, sino igual, al menos similar al que habría obtenido del cumplimiento del contrato.

La cláusula penal debe cumplir la doble función de compensar a la actora los daños que le ha producido el incumplimiento de la demandada y evitar que el desistimiento unilateral del contrato resulte de facto impune al suponer para la demandada un ínfimo sacrificio patrimonial, situación que no merece amparo.

Partiendo de la duración del contrato y de la gravedad del incumplimiento, entendemos adecuado que la penalización a pagar por la demandada sea equivalente a la renta de 23 meses, de tal forma que, sumando los importes devengados mientras la demandada tuvo las máquinas en su poder, percibirá una cantidad igual a la que hubiera percibido por la mitad del contrato, la sentencia debe ser modificada parcialmente condenando a la demandada a pagar, además del importe al que ha sido condenada, la cantidad de 3.151 euros de los que debemos deducir los mil euros que la actora reconoce haber recibido ya, por lo que la condena ascenderá a 3.354,99 euros, de los que 1.203,99 lo son por los consumos no pagados a los que fue condenada en primera instancia y la demandada no recurrió.



CUARTO.- Costas.

Procede estimar el recurso parcialmente y de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Puralia Systems, S.L. contra la Sentencia de 18 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Coloma de Farners , en los autos de Juicio Ordinario núm. 151/2017, de los que este Rollo dimana, debemos revocar en parte con los siguientes pronunciamientos: '1.- Fijar en 3.354,99 euros euros la cantidad objeto de condena.

2.- Mantener inalterados los restantes pronunciamientos.' Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.