Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 454/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 454/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1033/12017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 54
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 31 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 454/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1033/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de Dª Felicidad , representada por el procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendida
por el letrado D. Luis Francisco Rodríguez Palanco; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el
procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por el letrado D. José Viñolo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Felicidad frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A. debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula 7ª relativa a la novación, en su apartado B) referente al tipo de interés establece que 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del tres sesenta por ciento nominal anual; y como máximo al tipo del catorce por ciento nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', que contiene la escritura de compraventa con subrogación, novación y fianza formalizada en fecha de 10 de junio de 2005 ante el Notario D. José Luis Ángulo Martín, al núm. 1512 de su protocolo, por abusiva, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la prestataria la cantidad de 9.593,02 euros, cantidad cobrada en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo hasta el momento en que se dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el total pago.

Asimismo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 8º, relativa a gastos, contenida en la escritura de compraventa con subrogación, novación y fianza formalizada en fecha de 10 de junio de 2005 ante el Notario D. José Luis Ángulo Martín, al núm. 1512 de su protocolo, por abusiva, debiendo tenerse por no puesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 351,50 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el total pago.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la sentencia recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de junio de 2018 y formado rollo, por auto de fecha 6 de julio de 2018 se denegó la prueba testifical propuesta por la parte apelante y por providencia de fecha 25 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO : En cuanto a la alegación de la demandada, respecto de la prueba inadmitida en la instancia, también rechazada al proponerse en esta segunda instancia, nos remitimos al contenido de nuestro Auto firme de 6 de julio de último, incorporado al presente rollo.

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, es decir la única conclusión que se obtiene por la escritura de subrogación, del mismo día que la de modificación, sin manifestarse como finalidad de la escritura de novación que se trata de modificar el límite de variación del tipo de interés, en definitiva, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la estipulación cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

No se ha demostrado por tanto la negociación de la cláusula suelo.

Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, resultando significativo el silencio que al respecto guarda la entidad financiera apelante, Sentencias (rollo 71/15 y 247/15 , entre otras), ante documentos similares del mismo Banco que los unidos a la contestación (3 y 5), sobre solicitud, no podemos establecer que la demandante estuviese informada de la existencia de la cláusula suelo, por la firma de la solicitud, destacando como los datos definitivos de la concesión, donde se menciona la existencia de cláusula suelo, se reflejan con letra distinta y fecha separada (18/5/2005 y 11/4/2005), y lógicamente, por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento. No podemos comprender como la apelante nuevamente insiste en hacer valer los documentos examinados en este apartado como información precontractual previa.

El documento interno, 6 de los de la contestación, sobre propuesta de operación de activo, o el 4 también de la contestación, sobre declaración patrimonial nada prueba respecto del suministro de información relevante Las STS de 8 de junio, de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación por falta de tal información. Frente a lo señalado por la apelante, no se ha probado el suministro de tal información y debe desestimarse el recurso de la entidad financiera demandada.



SEGUNDO : Limitada la impugnación a la imposición de las costas devengadas en la instancia, el recurso debe estimarse.

Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008 , 8 marzo 2007 , 9 junio y 21 diciembre 2006 , existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Esta doctrina jurisprudencial, al interpretar el artículo 394 de la LEC , ha mantenido, por razones de equidad, que a los efectos de la imposición de costas, debe equiparse la estimación sustancial a la total, sobre todo en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, como es el caso, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad.

Por tanto, dado que en este caso, la reducción entre lo pedido y lo obtenido es muy pequeña, en todo caso inferior al 10%, sumando lógicamente las consecuencias económicas de la totalidad de la pretensión del demandante, como hacemos siempre en estas pretensiones, sin separar artificialmente las peticiones de la demanda, dado que en otros casos similares examinados por esta Sección, ello ha determinado que apliquemos la doctrina de la estimación sustancial, no tratándose aquí de no aplicar el artículo 394 LEC , sino de atender a su justa interpretación, establecida por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Por todo ello solo cabe concluir estimando la impugnación.



TERCERO : Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la entidad financiera apelante al desestimarse todas sus pretensiones; sin que proceda imponerlas por la impugnación parcialmente estimada, artículo 398.2 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Banco Mare Nostrum SA, y estimando la impugnación de la sentencia formulada en nombre y representación de D.ª Felicidad , debemos revocar parcialmente la Sentencia de 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1033/17 de que dimana este rollo, únicamente en cuanto procede imponer a la demandada las costas devengadas en la instancia, confirmándose el resto de sus pronunciamientos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por Banco Mare Nostrum SA, y se imponen a dicha entidad las costas devengadas por su recurso, sin que proceda imponer las devengadas por la impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.