Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1845/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 54
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Verbal de Medidas Paterno-filiales seguidos en primera instancia con el nº 33 del año 2017, por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº
1845 del año 2018 , a instancia de Dª Socorro , representada en la instancia por la Procuradora Dª Carmen
Ogayar Amezcua, y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por la Letrada Dª.
Guadalupe Herraiz Martínez; contra D. Rogelio , en situación procesal de rebeldía, y con intervención del
Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº Uno de DIRECCION000 con fecha 25 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ogayar Amezcua en representación de Socorro , contra Rogelio , ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Rogelio y María Teresa , a la madre, Socorro , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

2. Se fija un régimen de visitas en favor del padre (progenitor no custodio) consistente en sábados por la mañana durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores, salvo que dicho Punto de Encuentro Familiar no tenga disponibilidad en ese horario, en cuyo caso podrá modificarse el día.

3. Se fija una pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad y a cargo del padre de 250 euros mensuales (125 euros por hijo).

Dicha pensión alimenticia deberá ser satisfecha por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes, cantidad que será actualizada cada año conforme al IPC y pagadera en la cuenta corriente que a tal efecto señale la madre.

Los gastos extraordinarios serán atendidos a 50% por cada uno de los progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, cuando sean recomendadas por los profesores del menor.

Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia.

El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 5 días naturales sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precisa el menor y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida, y al haber sido declarada en rebeldía la parte demandada, no se presentó escrito de oposición o impugnación al recurso presentado por lo que fueron remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de 25 de mayo de 2018, recaída en autos de juicio verbal sobre Medidas paterno filiales, acordó en su parte dispositiva estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Socorro determinando como definitivas la atribución de la guarda y custodia de los menores a la progenitora, siendo la patria potestad compartida y fijando un régimen de vistas en el Punto de Encuentro Familiar dos horas los sábados por la mañana, que es el extremo objeto del presente recurso.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandante oponiéndose al régimen de visitas establecido por estimarlo perjudicial y peligroso para los menores, dada la nula relación que existe entre padre e hijos y la adicción al alcohol del Sr. Rogelio , además de suponer reconocer un derecho al padre, que no ha sido pedido por el mismo. Considera un trastorno los desplazamientos al Punto de encuentro familiar de DIRECCION001 , al trabajar la madre en el sector de la hostelería los fines de semanas y poder interferir en su actividad laboral, único sustento de la familia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- El recurso tiene como primer objeto la suspensión del régimen de visitas acordado en sentencia, de modo que los menores no tengan relación con su padre, apoyando la madre dicha petición en los antecedentes del progenitor, consumidor habitual de alcohol y conductas agresivas hacia la madre y menores, circunstancias que considera de suficiente importancia y que hacen pensar que los contactos entre padre y hijos no serán beneficiosos para los menores.

La sentencia de primera instancia, como decimos, acuerda un régimen de visitas respecto de los hijos menores comunes de los litigantes, a fin de que no se pierdan de cara al futuro las relaciones padre/hijos y puedan reanudarse debidamente, con base en lo que dispone el art. 94 del Código Civil , cuando recoge que las sentencias de separación o divorcio, a lo que hay que añadir también las que se refieran a medidas de hijo no matrimonial, deben establecer un régimen de visitas en cuanto a los hijos menores, respecto del progenitor que no tenga la guarda y custodia de los mismos. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En estos casos debe tenerse en cuenta a la hora de determinar este tipo de medidas el beneficio del menor favor filii , según recogen las normas aplicables, tanto nacionales e internacionales relacionadas con los derechos del niño, así como la jurisprudencia reiterada del TS. De esta forma, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los artículos 53 de la Constitución Española y 5 de la LOPJ '.

Como señala la STS de 6 de junio de 2014 , '[...] la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

Sobre este motivo de recurso comenzaremos por recordar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000 , 8 de julio de 2001 , 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003 ,entre otras).

Pero, también, ese interés prevalente impone que se deba procurar con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor.

En este sentido la prueba practicada, informe elaborado por el Equipo psicosocial de fecha 29 de enero de 2018, se desprende que el Sr. Rogelio presenta factores de riegos por el consumo habitual de alcohol, no reconociendo D. Rogelio dicha adicción, manifiesta en la entrevista elaborada para confeccionar el informe que 'desea mantener contactos con sus hijos, estando dispuesto a colaborar con el régimen de visitas sin que haya interferencias en su desarrollo'. En sede judicial se desconoce su voluntad o versión de los hechos al no haber comparecido ni siquiera para prestar declaración. Los menores no ven, ni se relacionan con su padre desde el 9 de enero de 2016.

El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser estimado en su pretensión de que no se establezca régimen de visitas entre el padre y los hijos, pues el informe psicosocial resalta que el consumo del alcohol por el Sr. Rogelio 'es considerado un factor de riesgo que puede desencadenar conductas heteroagresivas, por lo que sería necesario garantizar la deshabituación al alcohol para evitar estas conductas en el futuro'. Por ello, adoptamos esta decisión para evitar a los menores situaciones violentas o desagradables que puedan afectarles gravemente. De otra parte, el padre no ha mostrado mucho interés en la reanudación de esas relaciones con los menores pues no solo no consta actuación en ese sentido con anterioridad a que la madre iniciara el presente procedimiento, sino que una vez demandado se abstiene de contestar a la demanda manteniéndose en situación procesal de rebeldía, habiéndose abstenido igualmente de oponerse al recurso de apelación formulado de contrario. Las anteriores circunstancias hacen que no quede acreditado que el establecimiento de un régimen de visitas entre padre e hijos sea una medida que beneficie a los menores, pudiendo, por el contrario, poner en peligro su salud psíquica al verse obligado a mantener contactos propios de una relación paterno-filial con una persona que padece un problema que debe ser solventado para restablecer los contactos, además de que no muestra interés alguno en estrechar lazos.

La pretensión del recurso de apelación ha de ser atendida, con el efecto de suspender el régimen de visitas acordado en primera instancia, si perjuicio de que superada la adicción que padece el Sr. Rogelio con la la emisión de un informe cualificado acerca del estado y evolución de su dependencia alcohólica, pueda instarse por el demandado el inicio de la comunicación paterno-filial a través de un procedimiento de modificación de medidas.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , con fecha 25 de mayo de 2018, en autos de Juicio Verbal de Medidas Paterno-filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 33/2017, y debemos revocar la misma, en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas que será suspendido, en lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1845 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.