Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 946/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2520342120178090465
Recurso de apelación 946/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPAD Civil 2)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 204/2017
Parte recurrente/Solicitante: Anselmo
Procurador/a: Carmen Clavera Corral
Abogado/a: LLUÍS DEL RÍO MANSILLA
Parte recurrida: Leticia
Procurador/a: Blanca Cardona Calzado
Abogado/a: Jordi Galobart Boix
SENTENCIA Nº 54/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 31 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 204/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Anselmo , representado por la Procuradora CARMEN GLORIA CLAVERA CORRAL contra Sentencia - 05/10/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora BLANCA CARDONA CALZADO, en nombre y representación de Leticia . Interviene el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Torras, en representación de Leticia frente a Anselmo , y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1º- La patria potestad sobre el menor Cristobal se atribuye a ambos progenitores, que la ejercerán de forma compartida.

2º- La guarda y custodia sobre el menor Cristobal se atribuye en exclusiva a la madre Leticia .

3º- Respecto del régimen de visitas a favor del padre Anselmo respecto a su hijo menor Cristobal , se establece lo siguiente: el padre Sr. Anselmo podrá comunicarse con su hijo vía telefónica o por cualquier medio telemático que permita la videoconferencia, durante los permisos penitenciarios, debiendo la madre del menor, la Sra. Leticia , facilitar por todos los medios esta comunicación paterno filial, aportando un número de teléfono para poder materializarla, que será entregado al demandado a través de su representación procesal.

Este régimen de visitas se verá ampliado a partir de la concesión del tercer grado penitenciario al Sr.

Anselmo , quién podrá estar en compañía de su hijo Cristobal una vez cada dos meses, coincidiendo con los permisos penitenciarios correspondientes. Dichas visitas siempre se realizarán bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro, o en su caso de los servicios sociales, de la localidad más cercana al domicilio del menor, debiendo oficiarse desde este Juzgado a dichos servicios a los efectos del cumplimiento de lo acordado en la presente resolución.

Una vez el Sr. Anselmo haya cumplido condena u obtenga la libertad condicional, se procederá a ampliar dicho régimen de visitas, de forma progresiva, hasta alcanzar un régimen de visitas ordinario. Serán los servicios sociales o los profesionales del Punto de Encuentro que hayan efectuado el seguimiento de las visitas del Sr. Anselmo con su hijo menor Cristobal , los que informaran y valoraran sobre la evolución y ampliación de dicho régimen de visitas, que deberá ser modificado a través del preceptivo procedimiento de modificación de medidas.

4º- Respecto de la pensión de alimentos , se acuerda lo siguiente: no procede la fijación de cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos mientras el Sr. Anselmo siga privado de libertad. No obstante, una vez cumplida condena o se halle en libertad condicional, procede fijar una pensión de alimentos a favor del hijo menor Cristobal , de 150 euros mensuales , que habrá de ser abonada por el padre Sr. Anselmo de forma anticipada dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria que ha designado la madre Sra. Leticia ante este Juzgado. Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice de precios al consumo.

Los gastos extraordinarios del menor Cristobal , a partir de que empiece a devengar la obligación del pago de la pensión de alimentos a cargo del padre, habrán de satisfacerse por cada progenitor al 50 %, entendiéndose por tales aquellos gastos que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico y sean de naturaleza extraordinaria, o aquellos que cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Anselmo se refiere exclusivamente a la pensión de alimentos establecida a cargo suyo y con respecto a su hijo nacido el NUM000 -08. El pronunciamiento apelado deja en suspenso la obligación de pago mientras el ahora apelante se encuentre cumpliendo condena penal, estableciéndose la cantidad de 150 € a partir del momento en que la condena esté cumplida o que el deudor disponga de 'libertad condicional'. Se argumenta en el recurso que lo procedente es mantener la suspensión de la obligación de pago de alimentos hasta que, producido un cambio de circunstancias, el progenitor pueda hacer frente a su cumplimiento, puesto que en este momento no se puede saber si dispondrá de ingresos para atender a su propia subsistencia y, además, satisfacer la pensión de alimentos de su hijo. El Ministerio fiscal y la apelada se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Según las propias manifestaciones efectuadas por el apelante en el acto del juicio, se encuentra interno en centro penitenciario con motivo de una condena privativa de libertad de nueve años y un día, de la que ya ha cumplido cinco años y cuatro meses. También afirmó que en el primer trimestre del año en curso, o sea, 2019, esperaba su progresión a tercer grado y a que 'me apliquen el art. 100.2 para poder salir a trabajar cada día a la calle'. Tales aseveraciones no se discuten por ninguna de las partes litigantes. Al mismo tiempo, es un hecho no controvertido, y por tanto se admite por las partes, que el Sr. Anselmo carece de cualquier tipo de ingreso. Además, debe añadirse que no se ha introducido en el procedimiento si el Sr.

Anselmo podrá disponer de algún tipo de subsidio o renta de reinserción una vez cumplida definitivamente la condena o, antes, cuando se le conceda el tercer grado penitenciario. Partiendo de esta situación fáctica, la STS de 22-12-16 aborda el supuesto del deudor de alimentos que se encuentra cumpliendo condena en prisión, estableciendo que lo que justifica la suspensión de la obligación de pagar alimentos al hijo menor de edad no es el hecho, en sí mismo, de estar en prisión, si no que la causa justificadora es la ausencia de ingresos. Esta resolución del TS dice: 'La sentencia que se cita en el motivo (se refiere a la STS de 14-10-14 ), establece la siguiente doctrina: 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

También se cita la sentencia 111/2015, de 2 de marzo , que menciona la recurrida y que dice lo siguiente: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante''.

Y acto seguido añade: 'La sentencia no extingue los alimentos. Los deja en suspenso. No es la situación carcelaria la que origina esta situación, sino la falta de medios para afrontar en estos momentos su pago. 'Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita', dice la sentencia de 14 de octubre de 2014 . Lo que no se acreditaba en esta sentencia es la existencia de medios y recursos para hacerlos afectivos, lo que no sucede en este caso en el que ha sido consentida una prestación por este concepto de 120 euros al mes, cuyo pago se ha suspendido por falta de medios económicos, que ha sido declarado probado, 'hasta tanto el obligado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad', y lo ha hecho precisamente con base en la doctrina de esta sala que se dice infringida, es decir, con 'carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal'.

Estamos, como dice la sentencia de 2 de marzo de 2015 , 'ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.''.



TERCERO.- En esa resolución el TS se enfrentaba a un supuesto en el cual, en primera instancia, se fijó una pensión de alimentos de 120 € a cago del progenitor. Éste interpuso recurso de apelación que fue estimado en el sentido de 'dejar en suspenso el pago de la pensión alimenticia hasta tanto el demandado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad'. Contra este pronunciamiento interpuso recurso de casación la progenitora, no así el progenitor quien, por tanto, se aquietó a la condena a pagar 120 € (en su contestación a la demanda pedía que la pensión fuese solo de 50 €), a partir de su puesta en libertad. Por tanto, el supuesto que hora nos ocupa difiere del resuelto por la dictada STS de 22-12-16 en que el deudor de los alimentos se aquietó a pagarlos una vez fuese obtuviese la libertad. En cambio, el Sr. Anselmo se opone a que la suspensión de la obligación de pago quede sin efecto pues considera que debe mantenerse hasta tanto no cuente con ingresos. Así debe ser admitido en aplicación de la doctrina elaborada por el TS, puesto que, tal y como se ha indicado, las partes se muestran de acuerdo en que el Sr. Anselmo carece de cualquier tipo de ingreso en la actualidad y mientras se encuentre interno en el centro penitenciario. Pero, además, ni tan siquiera se ha planteado si, una vez cumplida la condena u obtenido el tercer grado, tendrá algún tipo de expectativa de acceso al mercado laboral ni si podrá acceder a algún tipo de subsidio o renta básica que permita su mínima subsistencia y, a la vez, pagar la pensión de alimentos. Es de señalar aquí que la progenitora, en el acto del juicio, admitió que trabajaba en el campo y que sus ingresos oscilaban entre 700 y 800 € al mes. Por tanto, la situación del otro obligado al pago de alimentos, es decir, la madre, no es de extrema pobreza, lo cual debe ser tenido en cuenta en el momento de fijar la pensión de alimentos del hijo menor de edad.

Esta es la doctrina que, precisamente, aplica el TSJC en su sentencia de 17-5-18. En ese caso confirma el establecimiento de una pensión de alimentos de 100 € para dos hijas menores (200 € en total), porque en ese caso quedó acreditado que el deudor de los alimentos, interno también en centro penitenciario, dispondría de una renta de reinserción cuyo importe era prácticamente igual a los ingresos que disponía la progenitora.

Así, dice esta sentencia: 'Per acabar, l'article 237-9.1 CCCat especifica que 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los'.

3. Sobre el principi legal de proporcionalitat la nostra sentència 88/2016, de 10 de novembre , amb citació de les sentències 68/2013 , 22/2014 , 69/2014 , 15/2015 , 28/2015 i 88/2015 , va declarar que ' la quantia dels aliments, que ha de fer-se en proporció a les necessitats dels alimentistes i possibilitats de les persones obligades a prestar-los, ha de ser ponderada en cada supòsit concret. La determinació de la quantia, que no ha de ser necessàriament aritmètica o matemàtica, és facultat exclusiva del tribunal d'instància llevat de raonament il lògic, arbitrari o irracional tenint en compte l'esmentada regla de proporcionalitat i el binomi necessitat-possibilitat a què fan referència per a la seva prestació, examinada de conformitat amb les circumstàncies concurrents en els membres de la família que hagi de sufragar-los i de conformitat amb els criteris més conformes amb el seu nivell de vida o estatus actual '.

La sentència d'aquest tribunal 17/2016, de 21 de març , invocada pel recurrent com a demostrativa de l'interès cassacional del recurs i seguida per la STSJ 58/2017, de 23 de noviembre, abordava la solució del conflicte provocat pel fet que la persona obligada per llei a prestar aliments als seus fills menors no pogués fer- ho per mor de la seva situació de pobresa absoluta, transitòria o indefinida. I concloïa afirmant que ' la similitud de los preceptos del Código civil -artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros artículos 233-4.1 , 237-7.1 , 237-9 y 237-13.1.c/ CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades'.

La doctrina del Tribunal Suprem feta nostra proclamava justament que, 'en principio, la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

No obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor; solo 'con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal' será posible decretar la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'; en este sentido, por ejemplo, se justificaría la suspensión de la obligación en los casos de 'pobreza absoluta', como es el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la obligación dejaría al alimentante en la 'absoluta indigencia' ( SSTS 55/2015, de 17 de febrer , i 111/2015, de 2 de març ).

El Suprem ha revalidat aquesta doctrina per mitjà de la sentència 484/2017, de 20 de juliol , en la qual s'acorda la suspensió de la contribució d'una mare al aliments de la filla menor en vista de la situació d'extrema vulnerabilitat i de total desemparament -econòmic, social, assistencial- en què es troba aquella.

La doctrina jurisprudencial que s'acaba d'exposar però no és aplicable al supòsit litigiós, tota vegada que els fets provats que declara la sentència impugnada - incòlumes a cassació- revelen que Valeriano es trobava en condicions d'accedir al mercat laboral sense restriccions a partir de la seva excarceració, prevista pel juny de 2017, sense perjudici dels ingressos derivats de la renda de reinserció que li pertocava, de manera que, com subratlla el Ministeri Fiscal, no ens trobem davant la hipòtesi de 'pobresa absoluta' de cap dels alimentants.

4. Partint dels fets provats de la sentència impugnada el recurs no pot reeixir.

En efecte, la sentència impugnada reconeix al recurrent 'possibilitats' d'accedir plenament al mercat laboral a partir del seu alliberament definitiu, amb la qual cosa obtindria una font d'ingressos amb què satisfer la prestació d'aliments a favor de les filles.

Com ja s'ha indicat també, la sentència impugnada reconeix una font segura d'ingressos al recurrent a partir del moment de la seva sortida de la presó, en forma de renda de reinserció, que segons el mateix recurrent té un import de 426 euros mensuals. Es dóna la circumstància doncs que la capacitat econòmica reconeguda a l'altre alimentant per la sentència impugnada és pràcticament idèntica a la del senyor Valeriano , puix que la Sala d'apel lació declara que la senyora Lourdes només obté una ajuda pública (RMI) de 423,70 euros mensuals.

En conclusió, tots dos progenitors es troben en una situació econòmica precària similar, de manera que la moderada contribució als aliments de les filles fixada per la sentència recorreguda s'ajusta als criteris de proporcionalitat que sancionen les normes invocades com a infringides'.

Debe insistirse, pues, en que no se ha acreditado ni se ha admitido por los litigantes, que el Sr. Anselmo cuente con algún tipo de ingreso ni subsidio una vez se encuentre en libertad, y se ha admitido que en la actualidad no dispone ni se encuentra en disposición de poder obtener alguno (ahorros, rentas, el peculio del centro penitenciario), lo que nos sitúa en el ámbito de lo que la jurisprudencia del TS y del TSJC enmarcan como 'pobreza absoluta'. En consecuencia, debe mantenerse el importe de la pensión de alimentos fijada en 150 €, porque constituye la cantidad mínima necesaria para satisfacer las necesidades más vitales, básicas, del menor, pero con suspensión de la obligación de su pago, que debe mantenerse hasta que cambien las circunstancias del Sr. Anselmo , es decir, hasta que obtenga unos ingresos que, aunque mínimos, permitan satisfacer las necesidades del menor en su mínimo vital. Esta cantidad podrá ser incrementada para ajustarla a las posibilidades económicas del deudor y a las necesidades del menor en caso que los ingresos del Sr.

Anselmo sean suficientes para satisfacer una suma superior a la cantidad de 150 €, y todo ello en los términos establecidos por la doctrina del TS indicada.



CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento condenatorio con respecto a las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de juicio verbal sobre guarda y alimentos, núm. 204/17, que revocamos, parcialmente, en su pronunciamiento cuarto, que dejamos sin efecto, de forma que acordamos mantener la suspensión de la obligación de pagar alimentos a su hijo menor de edad hasta que obtenga ingresos, de manera que, cuando disponga de ellos, deberá pagar la cantidad de 150 € al mes, como mínimo vital. Esa cantidad podrá establecerse en un importe superior en el procedimiento que corresponda de modificación de medidas, en caso que sus ingresos sean tales que le permitan pagar una cantidad más alta, ponderando todas las circunstancias concurrentes, incluidos los ingresos de la progenitora.

No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :