Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 497/2017 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 683/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 497/2017.
SENTENCIA Nº 54/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as.
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 683/2015, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos
a instancia de la entidad mercantil 'Mijas S.A.R.L.', representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales don Antonio Castillo Lorenzo y defendida por la Letrada doña Patricia Jiménez Rueda, frente a
'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
María José Huéscar Durán, y defendida por el Letrado don Emilio Palacios Muñoz; actuaciones procesales
que se encuentran endientes ante esta Audiencia< en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) se tramitó procedimiento ordinario número 683/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiocho de julio de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda presentada por la entidad 'Mijas S.A.R.L.' frente a la entidad BBVA debo decretar la nulidad del contrato firmado en fecha 15 de junio de 2007 por vicio de consentimiento obligando a ,la demandada a estar y pasar por dicha declaración, condenándola a restituir a la actora la suman de 478.807,44 euros, más los intereses legales de la cantidad reclamada con imposición de costas procesales a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial en donde al no proponerse prueba y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día veinticuatro de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 163/2016, de 28 de julio, dictada en procedimiento ordinario número 683/2015, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), es combatida en apelación por la representación procesal de la entidad demandada 'BBVA, S.A.' argumentando en su contra como motivos los siguientes que se exponen en síntesis: 1º) Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015, por caducidad de la acción ejercitada, ya que pese a que la sentencia desestime la excepción perentoria, no fija con la claridad requerida el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años, aunque si deja constancia de que el actor salió de su error al recibir las liquidaciones, por lo que se ha de tomar como referencia cualquiera de las quince liquidaciones practicadas, lo que supone que la acción de anulabilidad ejercitada al estar entablada en mayo de 2015, se encontraba caducada; 2º) Porque el contrato suscrito no es un contrato de inversión o especulativo, dado que se concertó como de cobertura de tipos de interés, por loo que es aleatorio; 3º) Porque la legislación del Mercado de Valores no es aplicable al supuesto que nos ocupa, tanto por la materia como porque a la fecha de suscripción del contrato no se estaba vigente la normativa MIFID, errando la sentencia cuando en su fundamento de derecho cuarto expone como hecho probado 'resulta acreditado que las partes concertaron el día 15 de junio de 2007, no vigente aún por transposición la normativa conocida como MIFID (Ley 47/2007 de 19 de diciembre en vigor desde el 21 de mismo mes y año) contrato de cobertura STOCKPYME II-TIPO FIJO, OPERACIÓN DE COBERTURA', dado que la obligación de realización del test de idoneidad y conveniencia se incluye en la legislación española con la redacción dada al artículom79 bis de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 y, por tanto, a la fecha de la firma del contrato no existía obligación de realizar los referidos test de idoneidad ni de conveniencia, y así en resolución conjunta del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicada el 20 de abril de 2010 lo hizo constar bajo la denominación 'delimitación de competencias de la CNMV y el Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura', sin que en ningún momento el término cobertura pueda inducir a error, pues nace del propio Banco de España y la normativa al respecto ( artículo 19, Ley 36/2003); 4º) Por existir una correcta información por BBVA sobre el contrato, concurriendo en el caso una falta de motivación de la sentencia, pues se limita a plasmar la conclusión, pero no analiza ni tan siquiera mínimamente el fundamento de tal conclusión, analizando los medios de prueba que se han desplegado en el acto del juicio, siendo lo cierto que por el comercial no se recabó la firma de la actora a la recepción del documento informativo, basándose en la relación de confianza, pero es igualmente cierto que a la fecha de la firma del contrato no existía la obligación de recabar dicha firma, omitiendo la sentencia la valoración de la declaración de la empleada del BBVA doña Maribel , quien intervino en la comercialización previa en la oficina, reconociendo la misma (i) que el actor tenía cultura financiera para comprender el producto, (ii) que le explicó al cliente el funcionamiento del contrato, tratándose de un contrato de cobertura, y no un seguro, (iii) que empleó la ficha explicativa del producto, con ejemplos de liquidaciones positivas y negativas (simulaciones), (iv) que advirtió de la posibilidad de que existieran liquidaciones negativas, y (v) que el cliente sí entendió el producto, por lo que, en definitiva, le suministró información comprensible y adecuada, con advertencia de los riesgos del mismo, cerciorándose de que el cliente comprendiera estos riesgos, todo ellos a través de los medios exigidos a la fecha de la contratación en la que, como dice, ni tan siquiera estaba transcrita la normativa MIFID, ni existía obligación de recabar firma del folleto explicativo entregado, acreditando el documento número 3º de la contestación a la demanda que el administrador de la actora Sr. Segismundo fue apoderado de la entidad Banco de Santander, al igual que la dilatada experiencia de ambos administradores como promotores e inversores, incluso con intereses internacionales; 5º) Por error en la valoración de la prueba, pues para la existencia de anulación, el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, debiendo ser además esencial e inexcusable, resultando que en el caso el contrato no es un seguro y existió información, y 6º) Por aplicación al caso de la jurisprudencia que expresamente pasaba a citar, entre otras, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de enero de 2012, y Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014, y 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 15 de diciembre de 2014 y 26 de febrero de 2015, motivos en base a los cuales interesaba del tribunal de alzada colegiado el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acordara desestimar la demanda promovida frente a la recurrente con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la actora.



SEGUNDO.- Recogidos en forma resumida en el fundamento anterior los motivos de disconformidad mostrados por la demandada contra el fallo condenatorio emitido en la sentencia dictada por el órgano judicial de primer grado, procede con carácter previo analizar la reproducida excepción perentoria de caducidad que fuera invocada en contestación a la demanda y desestimada en la sentencia, debiendo recibir del órgano 'ad quem' idéntica suerte adversa, respuesta categórica que al día de hoy queda avalada por la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia 89/2018, de 19 de febrero, en la que bajo el epígrafe 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', acuerda resolver (i) que, mediante una interpretación del artículo 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, (ii) que, de esta doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato', (iii) que, a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato, (iv) que, en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato, y (v) que, en los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés, doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado ofrece como respuesta el perecimiento del motivo defendido en apelación, por cuanto que si bien el contrato 'operación de cobertura' fue concertado el 15 de junio de 2007, su finalización se producía el 4 de julio de 2011, momento este que pasa a constituir el 'dies a quo' en la computación del plazo de los cuatro años en el ejercicio de la acción de anulabilidad, lo que determina la viabilidad de la acción entablada a partir del momento en el que la< demanda rectora del procedimiento que nos ocupa se lleva a cabo el 27 de mayo de 2015.



TERCERO.- Rompiendo el orden de los motivos por los que se impugna la sentencia, parece procedente, antes de examinar la cuestión de fondo, resolver la denunciada carencia de motivación de la sentencia dictada en la anterior instancia, ex artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pareciendo oportuno traer a colación decir que se presenta como estéril la denuncia realizada a partir del momento en el que no se solicite la nulidad de la sentencia, debiendo no obstante, ser tenido en consideración, como a virtud de lo previsto en el invocado artículo 218.2 en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto 'claridad' y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S.

159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandada recurrente, por cuanto que, atendiendo a los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación, así como a las alegaciones preliminares efectuadas en la audiencia previa celebrada entre las partes a presencia judicial, queda meridianamente claro que en la resolución definitiva se da puntual contestación a los alegatos opuestos en la contestación a la demanda, y así cabe inferir del propio contenido del recurso de apelación en el que no se observa haber padecido indefensión la demandada en el curso del proceso pudiendo haber efectuado cuántas alegaciones tuvo por pertinentes y proponer cuántas pruebas consideró oportunas en defensa de sus intereses, pero, es más, si la parte consideraba que la decisión judicial era insuficientemente motivada, debió haber utilizado los mecanismos de aclaración/subsanación/complemento q1ue se contienen en los artículos 214 y 215 de la comentada Ley Procesal, lo que no llevó a cabo por mera pasividad, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando '... , sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ...', lo que reconduce a resolverse la cuesitón en sentido desestimatorio de la tesis apelante, sin que, ni siquiera, esa falta de motivación pueda venir sustentada en el no análisis en sentencia del testimonio de la testigo propuesta por la demandada, habida cuenta que siendo cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, lo que supone, en el caso, decaer la denuncia recurrente a partir del momento en el que la vinculación por dependencia laboral de la testigo para con la demandada es de obviedad total y completa como para pretender imponer esas manifestaciones sobre cualesquiera otras de mayor entidad, máxime cuando esa dinámica contractual que exigen los swaps impone quede reflejo documental de que la entidad financiera fue fiel cumplidora de su obligación de información con pleno ajuste al principio de la buena fe.



CUARTO.- En análisis de lo contratado en fecha de junio/2007 y exigencias legales que recaían sobre la entidad financiera, debemos volver a la jurisprudencia que la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) sienta en sentencia 89/2018, radicalmente contraria a la tesis que defiende la apelante, señalando (i) haber dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión, (ii) que, en casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MIFID (con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre, (iii) que, por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MIFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (actualmente artículos 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora, (iv) que, por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MIFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente artículos. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora, (v) que, además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores, de tal modo que debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, es más, el artículo 5 del anexo de este Real Decreto 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes, disponiendo que (1) las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, (2) La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y (3) cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, y (vi) que, sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando (a) que el déficit informativo puede hacer presumir el error, (b) que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error, y (c) que, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos, tema que es tratado en la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre, razonando en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos que, como dijera en la sentencia 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero), ya que, como ha dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, de manera que no se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada, pronunciándose en el mismo sentido la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero, en tanto que recoge la sentencia 2/2017, de 10 de enero, que en este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes, de ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes; no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos, afirmando que en el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo, y, a su vez, la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información, por lo que, en definitiva, para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos, según recuerda la sentencia 10/2017 cuando literalmente expone (a) que 'no cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', añadiendo (b) que la capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume', (c) que 'aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009', (d) que 'la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero), y (e) por lo que, 'en consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (...) no se presumen por el solo hecho de ser administrador', sin que 'el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto, exponiendo en la doctrina más reciente que el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras, sin que en el caso el testimonio prestado en acto de juicio por doña Aurora pueda calificarse de decisivo a los efectos desvirtuadores de la sentencia recurrida, ya que la misma ocupando actualmente el cargo de directora de empresas y con anterioridad el de gestora de empresas en la entidad BBVA, estaba y está vinculada laboralmente de forma directa con la demandada, lo que hace que sus aseveraciones acerca de que la información suministrada a la demandante fuera la que correspondía legalmente y que le practicara todo tipo de simulaciones en liquidaciones positivas y negativas, debe ser puesto en duda ante la inexistencia de un aporte de prueba documental que así lo corrobore, sucediendo lo propio con la denunciada cualidad profesional de los administradores de l,a mercantil demandante, habida cuenta que se les imputa ser profesionales del sector financiero y que, en su consecuencia, tenían perfecto conocimiento de los riesgos que asumían al contratar el producto financiero, afirmación categórica que efectúa la testigo que depuso en juicio, único testigo, que carece refrendo probatorio, ya que, ni siquiera, fue propuesta prueba de interrogatorio de la parte actora, lo que determina el fracaso de la tesis de la demandada-apelante, en tanto que la doctrina precedente, en su conjunto, debe ser aplicada sobre el caso analizado, determinando el fracaso del recurso y, por ende, la confirmación de la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados tyy demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Huéscar Durán, contra la sentencia de veintiocho de julio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), en autos de juicio ordinario número 683/2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, m,andamos y firmamos.

E/