Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 510/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00054/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0003603
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000980 /2016
Recurrente: Simón
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: JAVIER MARIA PEREZ-ROLDAN SUANZES-CARPEGNA
Recurrido: Concepción , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA LOZANO EIRE,
Abogado: BENJAMIN PABLO CASANOVA LOPEZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 54
En la ciudad de Ourense a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio Contencioso nº 980/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Ourense,
Rollo de Apelación núm. 510/2018, entre partes, como apelante, D. Simón , representado por el procurador
D. Camilo Enriquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Javier María Pérez-Roldán Suanzes-Carpegna, y,
como apelado, Dña. Concepción , representada por la procuradora Dña. Patricia Lozano Eire, bajo la dirección
del abogado D. Benjamín Pablo Casanova López. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de don Simón frente a doña Concepción .

En consecuencia: 1. Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio entre don Simón y doña Concepción .

2. Queda disuelta la sociedad de gananciales existente entre los cónyuges.

3. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Pedro Enrique , ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores.

4. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de Pedro Enrique con su padre: Salvo acuerdo de las partes en otro sentido, el padre podrá visitar a menor las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 h. Asimismo, el menor permanecerá con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 h del domingo.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos tramos (en defecto de acuerdo se iniciarán el último día lectivo a las 20:00 h y concluirán el día previo al inicio de las clases a las 20:00 h). El primer tramo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares. El segundo tramo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

Las vacaciones de Carnaval constituirán un único periodo. Se iniciarán el lunes de Carnaval a las 11:00 h y concluirán el miércoles de ceniza a las 20:00 h. Le corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre. Las vacaciones estivales se dividirán por quincenas. Comenzarán el día siguiente a la finalización del curso escolar y finalizarán el día anterior al inicio del nuevo año académico. Salvo pacto en contrario, en los años pares la madre estará con su hijo las primeras quincenas y con el padre las segundas y en los años impares a la inversa.

Ambos progenitores tendrán derecho a visitar al menor en la fecha de sus respectivos cumpleaños, así como en la fecha del cumpleaños del menor. Dicho derecho se concretará en que el progenitor que no deba estar dicho día con el menor podrá visitarlo durante dos horas por la tarde, en defecto de acuerdo de las 17:00 a 19:00 h.

5. El Sr. Simón deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 600 € mensuales. La referida cantidad se actualizara anualmente de conformidad con el IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Concepción designe al efecto.

6. El Sr. Simón deberá abonar el 65% de los gastos extraordinarios que genere la atención de su hijo menor.

7. Se atribuye a la esposa el uso del que fue el domicilio familiar.

8. No se establece a favor de la esposa pensión compensatoria alguna.

9. Cada una de las panes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 6 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo complementar el fundamento de derecho tercero así como el fallo de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, en el sentido de indicar: 1. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos tramos El primer tramo se iniciara a las 20:00 h del último día lectivo y concluirá a las 18:00 h del día 31 de diciembre. El segundo tramo se iniciará a las 18:00 h del día 31 de diciembre y concluirá a las 20:00 h del día previo al inicio de las clases. El primer tramo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares. El segundo tramo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

2. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos tramos. El primer tramo se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo y concluirá a las 18:00 h del Miércoles Santo. El segundo tramo se iniciará a las 18:00 h del Miércoles Santo y concluirá a las 20:00 h del día previo al inicio de las clases. El primer tramo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares, El segundo tramo corresponderá a al padre en los años impares y a la madre en los pares.

3. Las vacaciones estivales serán objeto del siguiente régimen. Se dividirán en dos etapas. La primera etapa comprenderá los siguientes periodos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio, del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto. La segunda etapa comprenderá los siguientes períodos: del 30 de junio al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre al día previo al inicio del colegio.

En la primera etapa el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los impares.

La segunda etapa corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 h del día que corresponda.

4. Los fines de semana que sigan a cualquier periodo vacacional corresponderán al progenitor que no haya permanecido con el menor el fin de semana inmediatamente anterior, 5. Cuando un periodo vacacional o fin de semana vaya precedido o seguido de un día festivo, este último se unirá al periodo vacacional o fin de semana de que se trate. Los restantes días festivos se someterán al régimen ordinario.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Simón recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Concepción , y el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea como principal cuestión a decidir por la sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor, el sistema de guarda y custodia del menor hijo de los litigantes, nacido el NUM000 de 2010. La sentencia de instancia la atribuye a la madre con carácter exclusivo. El padre pide que se establezca a su favor o subsidiariamente, la custodia compartida. Para el caso de mantenerse la custodia a favor de la madre, interesa que el régimen de visitas se modifique en el sentido de autorizar la pernocta del menor en el domicilio paterno en las visitas intersemanales y los domingos que le corresponda la comunicación con su hijo y de que se aplique la doctrina jurisprudencial sobre el reparto de cargas entre los progenitores para recogida y reintegro del menor. Pide también que la pensión alimenticia fijada en 600 euros al mes más el 65% de los gastos extraordinarios, se reduzca a 400 euros mensuales y 50% de gastos extraordinarios.

Se opone al recurso tanto la demandada como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El cambio que en la realidad social se ha producido en los últimos años ha llevado a una evolución jurisprudencial en materia de custodia compartida de forma que, a partir de la sentencia 257/2013 de 29 de abril, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el artículo 92 CC no permite concluir que sea una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse el régimen normal e incluso deseable porque posibilita que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Ese criterio general no excluye, sin embargo, la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes para decidir tomando como base el principio del interés superior del menor consagrado a nivel nacional, supranacional y autonómico como rector en la materia: artículo 24.2 de la Carta de derechos fundamentales de la unión europea, articulo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, artículo 39 de la Constitución española, articulo 92 del código civil, artículo 38 de la ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección del menor cuyo apartado 1 dispone que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primara el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Las desavenencias entre los progenitores no son en principio suficientes para excluir la guarda compartida, si no van más allá de desencuentros propios de la crisis matrimonial salvo que se pruebe que esos desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio, como asi tiene declarado reiterada jurisprudencia de la que es exponente la STS de 27 de junio de 2016. Insistiendo en la idea la STS de 12 de mayo de 2017 razona: 'para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial'. Tal es el caso aquí contemplado, como certeramente expone la sentencia de instancia.

Los conflictos entre los litigantes en sus relaciones personales y en relación con la forma de afrontar la educación del menor y problemas de conducta que presenta van más allá de los que pudieran ser habituales en supuestos de cese de convivencia, ante lo cual la juzgadora de la instancia ha optado por un sistema de custodia exclusiva, en una correcta valoración de la prueba practicada. En efecto, los psicólogos que depusieron en las actuaciones han desaconsejado el sistema de custodia compartida. En ese sentido se han pronunciado el Sr. Constancio , psicólogo actual del menor, la psicóloga Sra. Sara que durante varios meses trató a los litigantes por las desavenencias entre ellos e incluso la psicóloga Sra. Vanesa propuesta por el recurrente y tachada por la recurrida. De sus manifestaciones resulta que una custodia compartida sería perjudicial para el hijo de los litigantes, criterio también defendido por el Ministerio Fiscal en conclusiones y en su escrito de oposición al recurso donde pone de relieve la pésima relación y alta conflictividad entre los litigantes y sus diferencias sustanciales en torno a las necesidades educativas del menor puestas de relieve por los múltiples peritos que declararon en juicio.

Sentada la inviabilidad de la custodia compartida, la opción a favor de la madre acogida en la sentencia apelada debe ser mantenida como la más beneficiosa para el menor. Así quedó acreditado en autos y lo entiende el Ministerio Fiscal. Ella es la figura de referencia, según el mencionado psicólogo Sr. Constancio , la que ha venido ocupándose del niño principal y habitualmente tanto en sus necesidades diarias, según indicaron las dos cuidadoras del mismo (una desde que tenía pocos meses hasta los cinco años y otra desde marzo de 2016, antes de la separación de hecho hasta la actualidad) como en relación con el colegio y citas médicas, a tenor de la documental aludida en la sentencia de instancia. La aptitud e idoneidad de la madre para el cuidado del niño, cuestionada por el apelante, no ofrece duda a la vista de los diversos informes incorporados a las actuaciones, singularmente el del psiquiatra doctor Francisco que descarta las posibles patologías apuntadas por el actor y afirma la plena capacidad de aquella para atender y cuidar a su hijo de forma adecuada y el del psicólogo clínico Sr. Héctor que defiende su buen equilibrio psicoemocional y adecuadas s habilidades y competencias parentales. Debe mantenerse, pues, el régimen de custodia establecido en la sentencia apelada.



TERCERO.- Las peticiones contenidas en el recurso en relación con el régimen de visitas no se efectuaron en primera instancia, ni siquiera en la petición de aclaración de sentencia. No obstante, parece conveniente abordarlas al amparo del artículo 752.1 de la ley de enjuiciamiento civil que permite decidir conflictos como el que nos ocupa sin sujeción a los principios dispositivo, de rogación y preclusión, con arreglo a los hechos objeto de debate que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, ello con la finalidad de evitar mayores enfrentamientos que solo redundarían en perjuicio del interés prevalente del menor.

La pernocta en el domicilio paterno durante las visitas inter semanales (martes y jueves) debe descartarse por inapropiada a la estabilidad que demanda la edad del menor, requerida de unos horarios fijos durante la semana que le permitan afrontar sus obligaciones escolares de forma óptima, máxime teniendo en cuenta sus problemas conductuales en ese ámbito. No existe, sin embargo, inconveniente en que sus estancias con el padre cada quince días puedan prolongarse con la pernocta el último día entregando al niño en el colegio la mañana siguiente puesto que tal modificación permitirá un mayor contacto paterno filial, sin merma de aquella estabilidad.

No ha lugar a modificar en los términos interesados el sistema de entrega y recogida del menor. El propio apelante lo asumió como idóneo cuando al solicitar en su demanda la custodia exclusiva a sus favor pidió que la entrega y recogida tuviese lugar en su domicilio. La doctrina jurisprudencial invocada en el recurso se refiere a supuestos en que debían afrontarse gastos de traslado por residencia de los progenitores en localidades distantes, lo que aquí no consta.



CUARTO.- La obligación alimenticia que corresponde a los padres frente a los hijos menores es una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico hasta el punto de que nuestra jurisprudencia habla más que de una obligación propiamente alimenticia de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' (por todas SSTS de 16 de marzo de 2016).

Esa obligación de ambos progenitores ha de coordinarse con el principio de proporcionalidad que contemplan los artículos 145 , 146 y 147 del Código Civil , de forma que han de tenerse en cuenta, de un lado, los ingresos de cada progenitor, cada uno de los cuales contribuirá, a su vez, en función de su respectivo caudal, por tratarse de obligación mancomunada, no solidaria y, de otro lado, la edad de los hijos y necesidades a ella inherentes, además de las que pudieran resultar de las circunstancias personales de unos y otros existentes al tiempo del establecimiento de la pensión.

En el caso enjuiciado, la sentencia apelada considera acreditado que el padre obtiene unos ingresos mensuales en torno a 3.470 euros incluidas pagas extraordinarias mientras que la madre percibe catorce pagas anuales de unas 1.200 euros (1.400 euros al mes). Partiendo de tales datos, no contradichos por prueba alguna, y toda vez que el propio actor cifra en la demanda los gastos mensuales del menor en unos 1.000 euros, debe mantenerse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en aquella resolución, tanto la mensual como la contribución a los gastos extraordinarios, por ajustada al carácter mancomunado de la obligación alimenticia y a la reglas de proporcionalidad ya mencionadas.



QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( artículo 398 en relación con el 394 de la ley de enjuiciamiento civil) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón contra la Sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de divorcio contencioso nº 980/2016, aclarada por Auto de fecha 6 de febrero de 2018, resolución que se modifica en el único extremo de acordar que el menor pueda pernoctar en el domicilio paterno el domingo o día festivo posterior que permanezca con el padre en los fines de semana alternos.

No se efectúa imposición de costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.