Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 771/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000771/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Divorcio contencioso - 000756/2018
SENTENCIA Nº 54/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a catorce de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso nº 756/2018 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
Dª. Maribel , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por la
Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra y defendida por la Letrada Dª. María Monserrate Alcocer Pertegal,
y como parte apelada Dª. Micaela , representada por la Procuradora Dª. Rosario Mateu García y defendida por
la Letrada Dª. Gloria María Valentín Campello.

Antecedentes

Primero.- El día 28 de mayo de 2019 se dictó sentencia en el presente procedimiento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª. Micaela contra Dª. Maribel , y decreto la disolución legal por causa de divorcio del referido matrimonio.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes, en nombre y representación de Dª. Maribel , siendo admitido en ambos efectos.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Micaela , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo la Procuradora Dª. Rosario Mateu García presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 771/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero de 2020.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dª. Maribel recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando infracción de normas y garantías procesales causante de indefensión y solicitando la nulidad de actuaciones, con retroacción al momento procesal oportuno, a tenor del art. 777 en relación con los arts. 225.3º y 227.1 L.E.C. y 238.3 y 240.1 LOPJ, al haberse celebrado la vista de juicio sin que esta parte hubiera ratificado el convenio regulador suscrito por ambas litigantes, sin haber podido comparecer personalmente a dicho acto al estar ingresada en un hospital psiquiátrico en tal fecha y sin que el Juzgador, en atención a la situación de rebeldía en que se encontraba, concediera la palabra a la Letrada que le había sido designada de oficio a fin de que pudiera alegar lo que estimara pertinente tras la ratificación de la demanda por la parte actora, quedando los autos vistos para sentencia tras la proposición de prueba documental por la parte contraria.

Dª. Micaela se opone a dicho recurso afirmando que la pretensión de la parte apelante es alargar el proceso incurriendo en abuso de derecho ( arts. 7.2 CC, 11.2 L.OPJ y 247.2 LEC.), pues su único objetivo es conseguir para ella y su hijo mayor de edad la tarjeta familiar comunitaria que solo se renueva cuando el matrimonio tiene una duración superior a tres años. Además, no nos encontremos en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, sino contencioso, pues la demandada no atendió el requerimiento del Juzgado una vez que presentaron el convenio regulador firmado por ambas partes, por lo que no se produjo la transformación de procedimiento.

Segundo.- Infracción de normas o garantías procesales. Inexistencia de indefensión material.

El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que cuando en el recurso de apelación se alegue la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, 'el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

A su vez, el art. 225 de la misma Ley regula los casos en los que se producirá la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, uno de los cuales (ordinal 3º) consiste en prescindir 'de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', supuesto que, de considerarse ajustadas a derecho las alegaciones de la parte demandante podrían determinar dicha nulidad.

Sin embargo, este motivo de apelación debe ser desestimado al no cumplirse los presupuestos exigidos en el precepto citado, ni apreciarse las infracciones que se alegan por la parte recurrente, y ello en base a los siguientes argumentos.

Por un lado, es cierto que el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador del procedimiento de separación y divorcio, dispone en su regla 5.ª que 'En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo'; y que el art. 777, regulador de la separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, prevé en su apartado 3 que 'Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal'.

Pero no se aprecia infracción de estas normas en el presente procedimiento.

A tales efectos, la demanda fue presentada únicamente por la Sra. Micaela como divorcio contencioso, y una vez emplazada la Sra. Maribel para su contestación en plazo de diez días, lo que se llevó a efecto en fecha 26 de octubre de 2018, la misma dejó transcurrir el plazo expresado sin presentar escrito alguno, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2018, en la que también se señaló el día 21 de enero de 2019 para la celebración de vista.

Tras la notificación de esta resolución procesal a la parte demandada, la representación de la demandante presentó escrito de fecha 11 de enero de 2019 en el que comunicaba que las partes habían alcanzado un consenso, solicitaba la reconversión del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo y acompañaba un convenio regulador firmado por ambas cónyuges, ante lo cual se dictó diligencia de ordenación de 15 de enero de 2019 requiriendo a la demandada para que otorgara poder apud acta o presentara poder de representación procesal, presentando de nuevo la parte actora escrito de fecha 6 de febrero de 2019 en el que informaba al Juzgado que la demandada no había dado cumplimiento a dicho requerimiento y solicitaba la continuación del procedimiento como contencioso, dictándose diligencia de ordenación acordando la reanudación del procedimiento contencioso y señalando el día 24 de mayo de 2019 para la celebración de vista, resolución que fue notificada a la parte demandada en fecha 6 de marzo de.2019, quien solicitó el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio en fecha 18 de marzo de 2019, siéndoles nombrados tales profesionales con fecha 29 de marzo de 2019.

Posteriormente, con fecha 20 de mayo de 2019 se comunicó al Juzgado por parte del Hospital Universitario 'Príncipe de Asturias', de Alcalá de Henares, que Dª. Maribel se encontraba ingresada en la unidad de psiquiatría desde el 3 de mayo de 2019 y requería continuar estándolo hasta estabilización del cuadro.

Por último, en la fecha indicada se celebró la vista de juicio, en la que la parte actora ratificó la demanda y propuso prueba documental, sin que se concediera la palabra a la Letrada de la parte demandada.

En atención a todos estos antecedentes, y como hemos adelantado, procede rechazar la petición de nulidad de actuaciones.

De un lado, la parte demandada no recurrió las resoluciones procesales, como las diligencias de ordenación de 12 de febrero de 2019, 1 de abril de 2019 y 21 de mayo de 2019, en las que se mantuvo la fecha señalada para la celebración de vista. Asimismo, examinada la grabación de la vista, en la misma se constata que tampoco formula protesta alguna.

Y de otro lado, no resultaba procedente la citación a las partes para la ratificación del convenio regulador, como prevé el art. 777.3 L.E.C., puesto que Dª. Maribel fue requerida, tras la presentación de dicho Convenio, para que otorgara poder de representación procesal o efectuara comparecencia 'apud acta' y desatendió dicho requerimiento, por lo que el procedimiento se mantuvo como contencioso en la diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2019, que adquirió firmeza al no haberse presentado contra la misma recurso alguno. De hecho, puede observarse que en el encabezamiento de la sentencia recurrida se califica el procedimiento seguido como 'Familia. Divorcio contencioso'.

Es cierto que el art. 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso', de modo que se debió dar traslado a la Letrada de la parte demandada en el acto de la vista para que pudiera formular alegaciones y proponer pruebas, pero esta vulneración de normas procesales no ha causado verdadera y material indefensión a la Sra. Maribel .

En este sentido, ha declarado constante jurisprudencia, así entre otras muchas la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2016, que ' debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 , 145/90, 188/93, 1851/94, 1/96 y 891/97, entre otras)' Igualmente, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 362/17, de 2 de octubre: ' Efectivamente, con relación a este motivo del recurso de apelación, debe partirse de que tanto el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establecen que los actos judiciales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas del procediendo, siempre que se haya producido indefensión, no siendo causa de nulidad de actuaciones una mera infracción de normas procesales, ni es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas)', y que '... como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( STC. 98/1987, de 10 de junio )'.

Y en este supuesto, la parte apelante no ha especificado qué alegaciones o qué pruebas podía haber realizado o propuesto en el acto de juicio cuya omisión le ha privado efectivamente de su derecho a la defensa, hasta el punto de que ni siquiera esta circunstancia constituye el objeto de su recurso de apelación.

Así, en la sentencia de esta Sección nº 577/19, de 4 de noviembre, expresamos: ' En relación con el segundo es cierto que la juzgadora de instancia, al no permitir conclusiones orales, infringió lo dispuesto en el art. 753.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que ;sin embargo la parte recurrente no explicita en qué consistió la indefensión padecida como consecuencia de dicha omisión (...) En definitiva, no se acredita en qué consiste la supuesta indefensión padecida, por lo que el segundo motivo anulatorio también debe se desestimado'.

Y en el auto nº 253/19, de 19 de noviembre: ' Afirma el recurrente que por su enfermedad y situación familiar no pudo designar profesionales pese al requerimiento judicial, habiéndose suspendido la vista que tenía interesada, privándole de su celebración y de usar los medios de prueba necesarios para su defensa.

Sobre esta cuestión debemos comenzar por significar que dicha providencia le fue oportunamente notificada personalmente, según consta en las actuaciones, no siendo oportunamente recurrida, por lo que devino firme y no puede ser ahora objeto de revisión.

Por otra parte, resulta también que no se concretan qué medios de prueba son los que le han sido limitados, como tampoco en qué habría consentido la indefensión denunciada...'.

En atención a los razonamientos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación.

Tercero.- Costas de la apelación.

De conformidad con el art. 398.2 LEC, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Maribel contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, dictada en los autos de divorcio contencioso nº 756/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.