Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 536/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00054/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33004 41 1 2018 0004963
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000727 /2018
Recurrente: Prudencio
Procurador: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado: ANA ROSA RUEDA FERNANDEZ
Recurrido: Coro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA,
Abogado: JOSE LUIS ALVAREZ NIÑO,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)
NÚMERO 54
En OVIEDO, a cinco de febrero dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 536/2019 , en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO
CONTENCIOSO N. 727/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de
DIRECCION000 , promovido por D. Prudencio , demandante en primera instancia, contra Doña Coro
demandada en primera instancia, con intervención del MINISTERIO FISCAL, dada la naturaleza del asunto.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERON.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de DIRECCION000 de dicta sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' PARTE DISPOSITIVA. Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Prudencio , contra D ª Coro contra por lo que se modifica la sentencia dictada por el juzgado de la comarca de Amarante do Maranhao 739-91 2015 en aquello que sea incompatible con lo siguiente y haya sido discutido en este procedimiento, por lo que:1º.- Se DECLARA como importe de pensión de alimentos a favor del menor Avelino y a cargo del actor, mientras siga teniendo el mismo empleo y la misma remuneración, a la cuantía de 180,00.- € al mes; si después de finalizar el contrato cobrara 430 euros se reduce a 80 euros; si sus ingresos están entre 430 y los 1160 euros será un 19 % con un mínimo siempre de 80 euros y un máximo de 180 euros. En caso de no percibir ingreso inferior a 430 euros, será del 18 % que perciba, y si no tiene ingresos de 30 euros al mes. A pagar en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la madre designe y actualizable cada 1 de enero con el incremento del ipc. En caso que finalice el trabajo y cobre de nuevo los 430 euros, el importe será de 2º.- Se ACUERDA UN RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre consistente en: El menor pasará con el padre el primer fin de semana de los meses pares, esto es febrero, abril, junio, octubre y diciembre, siendo recogido por el padre el viernes a la salida del colegio y devuelto el domingo a las 19 horas. En vacaciones de VERA NO, permanecerá con su padre la primera semana de los meses de JULIO y AGOSTO. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno cuando no haya colegio. 3ª No ha lugar a costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro febrero de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El matrimonio que los litigantes Prudencio y Coro habían contraído el 4 de febrero de 2005 se declaró disuelto por divorcio en virtud de sentencia dictada el 9 de junio de 2015 por el tribunal de la Comarca de Amarante de Maranhäo (Brasil) donde por aquel entonces aquéllos residían, habiéndose producido el reconocimiento de la misma en España por auto de 28 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION002 .- En dicha sentencia se ratificó el acuerdo al que ambos cónyuges habían llegado en cuanto a la guarda y custodia de su hijo menor de edad Avelino , nacido el NUM000 de 2008, que fue atribuida a la madre, el derecho de visitas del padre y la pensión de alimentos que debía satisfacer este último.- Ambas partes solicitaron la modificación de medidas en lo referente al régimen de visitas y a la contribución del padre a satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad y la sentencia recaída en primera instancia accede a ello teniendo en cuenta que en la actualidad tanto uno como otro progenitor viven en España (el padre en DIRECCION001 y la madre en DIRECCION000 ) y ese cambio en el país de residencia conlleva distintos costes económicos.- El recurso interpuesto por Prudencio impugna el pronunciamiento por el que, al establecer la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, se contemplan distintas hipótesis según cuáles sean sus ingresos y aún para el caso de que no los tenga, discrepando de la señalada para cada uno de ellos.-

SEGUNDO.- Sobre las circunstancias económicas que concurren en ambos progenitores el juzgador de instancia tiene en cuenta que el padre trabaja en un plan de empleo limpiando carreteras, cobra unos 1.160 € al mes y manifiesta tener unos gastos de 260 € por el alquiler y consumos de la casa en la que reside con su actual esposa y con la que tiene otro hijo, mientras que la madre percibe por su trabajo 443 € al mes y por el salario social otros 567 €, siendo, por tanto, sus ingresos, de unos 1.000 €, vive con otra hija y manifiesta tener unos gastos mensuales que suman 470 €.- En tales circunstancias, y mientras el padre continúe con el mismo empleo y remuneración, se acuerda establecer en 180 € la cuantía de la pensión de alimentos, frente a lo que discrepa el apelante, pretendiendo que se mantenga el importe de 170 € que se había establecido en la pieza de medidas provisionales al no haberse practicado ninguna otra prueba que justifique ese incremento.- Al fijarse la pensión en esos 180 € se tienen en cuenta las tablas orientativas aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial, cuyo valor como referencia en estos casos resulta indudable, por más que en ellas no se contemplen los gastos de vivienda y de educación de los hijos, que deben ponderase de manera independiente, y aunque ello suponga 10 € más sobre la cantidad que se había establecido en las medidas provisionales, tan exigua diferencia no justifica que deba prevalecer lo en ellas acordado frente al criterio basado en aquellas tablas, entendidas como un instrumento orientador adaptado a las experiencias en esta materia y elaborado conforme a bases científicas con el apoyo técnico del Instituto Nacional de Estadística, no pudiendo otorgársele la relevancia que manifiesta el apelante al decir que se trata de una cantidad importantísima para la economía de su familia y que en ella puede radicar la diferencia de que pueda o no recoger a su hijo y disfrutar del derecho de visita, pues no cabe olvidar que se parte de unos ingresos mensuales de 1.160 € y el impacto económico que en ellos supone la detracción del importe de la pensión de alimentos resulta poco o nada significativo si la diferencia en su cuantía es de tan solo 10 €, teniendo en cuenta además que, según los cálculos que el propio apelante había efectuado en su demanda, el importe de la pensión de alimentos, según se había comprometido en su momento al tiempo del divorcio, ascendería a 140,12 €, siendo que por aquel entonces sus ingresos rondaban, al cambio, los 700 €, y ahora debe valorarse la circunstancia de que los ingresos se obtienen en España y las necesidades del menor deben satisfacerse también en España, donde las condiciones y el nivel de vida difieren de las que existían en Brasil cuando se produjo el divorcio.- A todo lo cual debe añadirse que los recursos económicos de la madre se han visto reducidos con relación a los considerados en la sentencia apelada, ya que el importe del salario social ha pasado a ser de 208,77 € y desde el 18 de junio de 2019 ya no trabaja y percibe la prestación por desempleo en cuantía de 365,46 € líquidos mensuales, disminuyendo de ese modo su capacidad económica frente a la que mantiene el padre en orden a la contribución de ambos a satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad.-

TERCERO.- También discrepa el apelante de que se establezca una cuantía mínima de 30 € en caso de no tener ingresos, entendiendo, en cambio, que lo procedente en ese caso sería la suspensión de la obligación de alimentos.- La jurisprudencia viene señalando al respecto que la obligación legal de alimentos que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, siendo la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013).- De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.- Lo normal será fijar siempre, en supuestos de esta naturaleza, un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS de 12 de febrero de 2015).- Se considera, no obstante, que en el caso de que quienes están obligados por disposición legal a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, esa falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil la obligación de alimentos cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( STS de 2 de marzo de 2015).- Y en función de tales circunstancias se valora que cualquier obligación exigible sería ilusoria por la pobreza absoluta del obligado y que el respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación de prestar alimentos, pero sí su suspensión hasta que se esté en condiciones de cumplirla ( STS de 20 de julio de 2017).- Como ya advirtiera esta misma Sala en su sentencia de 25 de marzo de 2015, la suspensión de la contribución a los alimentos de los hijos tiene un carácter muy excepcional y la línea que se ha venido siguiendo es la de considerar la necesidad en estos casos de fijar un mínimo vital, al no concurrir en el progenitor obligado ninguna circunstancia excepcional que le impida procurarse unos medios económicos que le permitan cumplir su obligación.- Más recientemente, en sentencia de 5 de julio de 2018 hemos señalado que para fundar la suspensión temporal de la obligación de alimentos debe partirse de un escenario de pobreza absoluta y del carácter absolutamente insolvente del alimentante.- Y en la misma línea la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 21 de diciembre de 2018 considera que la suspensión del deber alimentario exige tal carencia de ingresos o medios que venga impuesta como insoslayable por afectar a la propia integridad del alimentante, al punto de no poder atender sus propias necesidades y las de su familia.- Partiendo de tales consideraciones, y no pudiendo establecerse una equivalencia entre la carencia de ingresos, que es el supuesto al que se anuda en este caso el pago de una pensión de alimentos en cuantía mínima de 30 € al mes, y la situación de pobreza absoluta y de total carencia de medios de fortuna del obligado a prestarlos hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, pues esa falta de ingresos no implica una carencia de cualesquiera medios o recursos económicos con los que hacer frente a los gastos que conlleva la propia subsistencia, así como la de aquéllos por quienes se debe velar, y así habría que considerar la eventual titularidad de bienes susceptibles de realización cuyo uso no resultase indispensable, como sería en el presente caso el vehículo que el apelante reconoce tener, asumiendo su coste con grandes esfuerzos, y cuya conservación no resulta prioritaria, ni siquiera para los desplazamientos que requiere el ejercicio del derecho de visitas cuando existe un transporte público alternativo, o también la disponibilidad de saldos en cuentas bancarias generados mediante el ahorro durante los periodos en que sí se obtuvieron ingresos de forma regular, y ello además sin desconocer la relevancia que podrían llegar a tener a la hora de valorar la disminución de fortuna del obligado los ingresos que eventualmente obtuviera su actual esposa en cuanto debiera atribuírseles un carácter ganancial constante el matrimonio, es por lo que no procede acceder a la petición de que se suspenda temporalmente el pago de la pensión cuando el apelante no obtenga ingresos.- La cuantía de 30 €, en la eventualidad de no disponer de ingresos, representa ya un mínimo indispensable en la contribución a los alimentos del menor cuya obligación resulta exigible en todo caso y de forma incondicional, de modo que, siempre que no se dé una situación de total falta de recursos, el mismo empeño que ponga el apelante para tratar de subvenir a sus propias necesidades y a las de su actual núcleo familiar, debe ponerlo también, aún a costa de grandes esfuerzos y sacrificios, para poder satisfacer ese importe mínimo.-

CUARTO.- Tampoco ha de merecer mejor suerte el recurso en cuanto discrepa de la fijación de la pensión de alimentos en 80 € mensuales en el caso de que al finalizar el contrato de trabajo se percibieran 430 €, solicitando, en cambio, que se reduzca a 50 €.- Ya se ha razonado a propósito del mínimo de 30 € sobre su carácter básico a la hora de cumplir una obligación de prestar alimentos que se incardina entre los deberes inherentes a la patria potestad y que deben cumplirse de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para ello, y si así resulta exigible aun cuando no se obtengan ingresos pero tampoco se dé una situación de absoluta pobreza, con mayor razón lo será si se dispone de unos ingresos periódicos de 430 € mensuales, teniendo en cuenta que el importe indicado de 80 € ni siquiera alcanza el conocido como 'mínimo vital', dirigido a satisfacer las necesidades más básicas y elementales y con el que los progenitores han de contribuir al sostenimiento de los hijos menores de edad, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada.

Tal cuantía representa además, no una participación igualitaria en los citados ingresos junto con el resto de los miembros de la familia del padre, como se afirma en el recurso, obviando que sólo cabría establecer una equiparación con su otro hijo menor de edad, sino de tan solo un 18,60% en los mismos, y en tal sentido no se cuestiona la aplicación de un porcentaje del 18% cuando los ingresos percibidos sean inferiores a 430 €.-

QUINTO.- Distinta debe ser, en fin, la respuesta en lo que atañe a la discrepancia manifestada con la cuantía de la pensión equivalente al 19% de los ingresos cuando éstos se sitúen entre los 430 € y los 1160 € con un mínimo de 80 € y un máximo de 180 €, pues, debiendo mantenerse en todo caso ese importe mínimo, que resulta ya aplicable cuando los ingresos son de 430 €, en cuanto al máximo se podría dar el caso, como alega el apelante, de que se redujeran sus ingresos a 1.000 € y pese a ello debiera seguir abonando los mismos 180 € que pagaba cuando aquéllos eran de 1.160 €, razón por la cual, y en aras a garantizar que se mantenga una adecuada proporcionalidad entre los ingresos del obligado y la cuantía de la pensión de alimentos, parece razonable que su importe se reduzca, en el tramo contemplado, en la misma proporción en que lo hagan los ingresos del obligado a satisfacerla.-

SEXTO.- El parcial acogimiento del recurso conlleva que no deba condenarse en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Prudencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 con fecha 2 de septiembre de 2019 en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 727/2018, la cual se revoca en el único extremo de que la pensión de alimentos que viene obligado a satisfacer el apelante para su hijo menor de edad Avelino , cuando sus ingresos estén entre los 430 € y los 1.160 €, se reducirá a partir de la suma de 180 € en la misma proporción en que lo hagan dichos ingresos desde los 1.160 €, con un mínimo de 80 €, confirmando en todo lo demás dicha resolución, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-