Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 538/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00054/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M 54/2.020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila a treinta y uno del mes de enero del año dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO
registrados con el número 118/2.018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE
ARENAS DE DIRECCION000 (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 538/2.019, entre partes, de una
como apelante Dª. Fátima representada por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRA y dirigida por el
Letrado D. OSCAR TAPIAS GREGORIS y de otra como apelado D. Blas , representado por la Procuradora Dª.
CLAUDIA ALONSO RODRÍGUEZ defendido por el Letrado D. ANTONIO PERAL MUÑOZ.
Actúa como Ponente, el Ilma. DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ARENAS DE DIRECCION000 (ÁVILA) se dictó sentencia de fecha dieciocho del mes de julio del año dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva dice: ' PARTE DISPOSITIVA ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Fátima , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iglesias Parra, contra D. Blas , representado por la Procuradora Sra. Alonso Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal: - Se decreta el divorcio del matrimonio habido entre Dª Fátima y D. Blas , celebrado en DIRECCION001 el 05/04/1997. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

- Se atribuye conjuntamente la patria potestad de los progenitores sobre el hijo común, Dionisio , nacido el NUM000 /2006. Ambos progenitores deben intervenir en la adopción de decisiones que tengan que ver con el desarrollo del menor, educación o necesidades médicas, debiendo necesariamente consensuar las medidas a aplicar respecto del mismo, siendo necesario para ello desoír sus conflictos personales, en beneficio de su hijo.

- Se atribuye a Dª Fátima la guarda y custodia sobre el hijo menor, Dionisio , de 13 años de edad.

- Se atribuye a D. Blas el uso del domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 , parcela NUM001 , NUM002 , de DIRECCION001 .

- Como régimen de visitas, se fija el siguiente: a) El padre permanecerá con el menor Dionisio los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo, debiendo ser ampliado ese período en caso de puentes y festividades, comenzando entonces el último día lectivo, a la salida del centro escolar, y durando hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al nuevo día lectivo. El padre deberá recoger al menor en el domicilio de la madre y reintegrarlo en el mismo en los indicados días y horas mientras madre y menor residan en DIRECCION001 . De cambiar esta circunstancia, por cambiar su domicilio a Madrid, donde la actora tiene familia, cada trayecto se costeará por un progenitor.

b) Durante las vacaciones de Navidad, el menor estará con sus progenitores, por mitad, con uno de ellos. El primero período, comprensivo desde el último día lectivo, a las 20:00 horas, hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre. Y el segundo período será desde las 10:00 horas del 31 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases. En los años impares corresponderá el disfrute del primer periodo al padre, y en los años pares, le corresponderá el disfrute del segundo periodo. El padre deberá recoger al menor en el domicilio de la madre y reintegrarlo en el mismo en los indicados días y horas mientras madre y menor residan en DIRECCION001 . De cambiar esta circunstancia, por cambiar su domicilio a Madrid, donde la actora tiene familia, cada trayecto se costeará por un progenitor.

c) Durante las vacaciones de Semana Santa, el menor estará la mitad del periodo con cada progenitor, produciéndose el intercambio en el día que suponga la mitad del período, a las 20:00 horas. En los años impares corresponderá el disfrute del primer periodo al padre, y en los años pares, le corresponderá el disfrute del segundo periodo. El padre deberá recoger al menor en el domicilio de la madre y reintegrarlo en el mismo en los indicados días y horas mientras madre y menor residan en DIRECCION001 . De cambiar esta circunstancia, por cambiar su domicilio a Madrid, donde la actora tiene familia, cada trayecto se costeará por un progenitor.

d) En las vacaciones de verano: El periodo vacacional se dividirá en dos periodos, desde el primer día no lectivo, a las 10:00 horas, hasta el último día no lectivo, hasta las 20:00 horas.

Este periodo se repartirá por mitad, de modo que el menor permanezca 15 días consecutivos con cada progenitor, debiéndose producir los intercambios, a modo de ejemplo, y en el caso de que las vacacione se iniciaran el 15 de3 junio, el primer periodo abarcaría desde el 16 de junio a las 10:00 horas, hasta el 1 de julio a las 10:00 horas. El segundo periodo comprendería desde el 1 de julio a las 10:00 horas, hasta el 16 de julio a las 10:00 horas. El tercer periodo comprendería desde el 16 de julio a las 10:00 horas, hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas. El cuarto periodo comprendería desde el 1 de agosto a las 10:00 horas, hasta el 16 de agosto a las 10:00 horas. El quinto periodo comprendería desde el 16 de agosto a las 10:00 horas, hasta el 1 de septiembre a las 10:00 horas. El sexto periodo comprendería desde el 1 de septiembre a las 10:00 horas, hasta el 16 de septiembre a las 10:00 horas.

En los años impares corresponderá el disfrute del primer periodo al padre, y en los años pares, le corresponderá el disfrute del segundo periodo. El padre deberá recoger al menor en el domicilio de la madre y reintegrarlo en el mismo en los indicados días y horas mientras madre y menor residan en DIRECCION001 . De cambiar esta circunstancia, por cambiar su domicilio a Madrid, donde la actora tiene familia, cada trayecto se costeará por un progenitor.

Caso de que el periodo lectivo finalice más tarde, o comience antes, se modificará en consecuencia el último periodo, de modo que ambos progenitores disfruten de la compañía de su hijo durante un tiempo equitativo.

e) Cada progenitor tendrá derecho a pasar en compañía del menor el día de su cumpleaños y el Día del Padre o Día de la Madre, desde las 17:00 a las 21:00 horas.

f) Cada progenitor tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo en el día del cumpleaños de éste, de modo que, el progenitor no custodio ese día, tendrá derecho a estar en compañía de su hijo de 20:00 a 22:00 horas.

- Se establece en favor del hijo menor, y a cargo de D. Blas , una pensión de alimentos de 500 euros mensuales, en doce cuotas anuales, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la Sra. Fátima , y actualizable conforme a IPC a fecha 1 de julio de cada año.

- Cada progenitor satisfará la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos, farmacéuticos, ortopédicos, odontológicos, ópticos y de fisioterapia o rehabilitación no cubiertos por el sistema nacional de salud. Se recuerda a las partes que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera extraordinarios aquellos gastos no previsibles, quedando por ello excluidos aquellos como matrículas, libros de texto, uniformes, cuotas del colegio privado al que acude el menor, y otros de esta naturaleza que sean anuales o mensuales, y previsibles para las partes.

- Se establece una pensión compensatoria en favor de Dª Fátima de 200 euros mensuales, durante un periodo de dos años, en 12 cuotas anuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto señale la actora. Y será objeto de actualización anual, a 1 de julio de cada año, conforme al IPC. El devengo de esta pensión compensatoria se iniciará el 1/08/2019, siendo la última mensualidad a pagar la de 01/08/2021.

- Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante Dª. Fátima el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicada prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

1.1.- La parte actora recurre la sentencia de Instancia que acuerda entre otros pronunciamientos, tras su estimación parcial de la demanda de divorcio, las medidas de carácter patrimonial derivadas de éste, en particular, respecto de la atribución del domicilio familiar, el importe de la pensión de alimentos fijados en favor del hijo, así como la pensión compensatoria, y los gastos de carácter extraordinarios.

1.2.- Sostiene la impugnación, en la vulneración del interés primordial del menor, legislación y jurisprudencia aplicable en aplicación del artículo 96 del Código Civil; La vulneración de las normas reguladoras de las obligaciones familiares-ex artículo 93 del Código Civil, respecto del importe de la pensión alimenticia; Vulneración de las normas reguladoras de la pensión compensatoria- articulo 97 del Código Civil, y que entre los gastos de carácter extraordinario se incluya el importe relativo al colegio privado.

1.3.- La parte demandada se opone al recurso formulado.



SEGUNDO. - Delimitación al supuesto de autos.

En primer lugar y antes de entrar a resolver sobre las peticiones formuladas, es necesario hacer una serie de consideraciones de carácter general, en ésta materia como recoge la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.003, 'Es evidente que el beneficio e interés del menor debe ser el criterio principal a considerar a la hora de manifestarse acerca de las mismas, y, por lo tanto, el órgano judicial debe proceder a valorar y decidir teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en los hijos y progenitores, resolviendo según lo mejor para ellos y para el libre y correcto desarrollo de su formación y personalidad ( arts.

92, 94, 103, 154, 156 y 159 del Código Civil). Y ello porque los principios rectores de la protección familiar definidos en el artículo 39 de la Constitución Española ('los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos'), permiten al juzgador una mayor autonomía en aras de la búsqueda de la solución más equitativa y menos perjudicial para el menor. Este carácter indisponible recogido en la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-90, y ratificada por España el 30-11-90, en cuyo articulado se parte de la premisa de que cualquier medida que se adopte respecto de ellos, tendrá que basarse en su interés superior. Y en lo concerniente a las relaciones paternofiliales, el articulo 18 reconoce el principio de que ambos progenitores tienen obligaciones comunes en lo que afecta a la crianza y desarrollo del niño. En consonancia con lo cual, tal criterio se desarrolla en la L.O. 1/96, de 15-1, de Protección Jurídica del Menor, donde se insiste en la necesidad de proteger en primer lugar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Dicho principio de 'favor filii', conduce a resolver las cuestiones debatidas determinando cuáles van a ser las condiciones más propicias para el correcto desenvolvimiento de las facultades afectivas e intelectivas de la menor.' En el caso que nos ocupa, son de interés los siguientes extremos, a efectos de resolución de la presente Litis: 1.- D. Fátima y D. Blas contrajeron matrimonio el 5 de abril de 1997.

2.- De dicha unión nació el menor Dionisio , que cuenta en la actualidad con 13 años. El otro hijo del matrimonio, Paulino nacido el NUM003 de 1998, falleció en accidente de automóvil.

3.- D. Fátima , tiene 47 años de edad, no trabaja, carece de ingresos, y fue beneficiaria de una indemnización por importe de 70.576,00 euros con ocasión del fallecimiento de su hijo Paulino .

4.- D. Blas es trabajador autónomo.



TERCERO. - De la atribución del uso del domicilio familiar. Regulación legal y doctrina jurisprudencial aplicable.

En aplicación del artículo 96 del Código Civil y concedida la guarda y custodia a favor de la madre, solicita ésta la revocación del pronunciamiento relativo a la atribución de dicho uso a favor de D. Blas .

El art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

No cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 de la Consti tución Española ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario. Cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Y también ha señalado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.

En aplicación de lo indicado, procede y ante la ausencia de cualquier otra prueba que justifique que el menor no precisa de la vivienda familiar, en la medida que se desconoce las condiciones y situación de la vivienda que pudiera disponer la demandante frente a la que fuera el domicilio familiar, estimar el motivo de apelación sobre dicho particular, en consecuencia el uso de éste debe atribuirse a favor de la madre a quien le ha sido atribuida la guarda y custodia.



CUARTO. - Del importe de la pensión alimenticia y su retroactividad. Y gasto extraordinario.

Mantiene la parte recurrente su oposición a la sentencia en el importe fijado de la pensión alimenticia a favor del hijo menor, solicitando que lo sea en la suma de 800,00 euros mensuales y con carácter retroactivo. Interesa igualmente se fije la condición de gasto extraordinario el importe del colegio privado.

Debe mantenerse el importe fijado en la sentencia en atención a la valoración que efectúa la Juzgadora de Instancia de forma razonada y acertada, desestimándose el motivo de apelación al respecto, si bien, estimándose la petición relativa a la fijación del momento de su devengo, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, se declara que el pago de la pensión de alimentos se debe devengar desde el momento de la interposición de la demanda, independientemente de las vicisitudes que puedan retrasar la resolución del procedimiento.

En cuanto a la inclusión del importe relativo al colegio privado del menor, se ha entendido como gasto de carácter extraordinario, la inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores cuando el otro no expresa su disconformidad ( AAP Granada, Sección 3ª de 28 de abril de 2003, SAP Barcelona, Sección 12ª de 14 de julio de 2007). Y en el supuesto que nos ocupa, no existe una disconformidad expresa por parte del padre, quien acerca de dicho punto, reconoció que estaría de acuerdo si se lo comenta. Tampoco debe pasarse por alto la cuestión relativa a la prestación del consentimiento, que puede ser tácita (AP de Madrid, Sección nº 22 de 13 de diciembre de 2002).



QUINTO.- De la pensión compensatoria. Limitación temporal.

Dicho pronunciamiento se recurre en el extremo relativo a la duración temporal fijada, frente a los dos años que se recoge en la sentencia de Instancia solita su ampliación a cinco años.

Para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección La anterior doctrina es enteramente aplicable al presente caso, y determina la estimación parcial del recurso para limitar temporalmente la pensión compensatoria a un plazo de 5 años, téngase en cuenta, la edad de los demandante-47 años, la duración de los matrimonio-22 años, durante dicho tiempo se ha dedicado a la familiar y al hogar, ausencia de ingresos económicos. No existe tampoco una previsión, posibilidades futuras de la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autónomamente, de desarrollo económico y profesional.



SEXTO. - En materia de costas procesales de la presente alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fátima frente a la sentencia de fecha 18 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenas de DIRECCION000 en autos de procedimiento de divorcio nº 118/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su lugar acordamos: 1.- La atribución del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , parcela NUM001 NUM002 de la Localidad de DIRECCION001 , a favor de D. Fátima .

2.- El importe de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor se devengará desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- Incluir como gasto de carácter extraordinario, el importe del colegio privado al que asiste el menor.

4.- Limitación temporal de la pensión compensatoria a favor de D. Fátima a cinco años. El devengo se iniciará el 01/0/2019 siendo la última mensualidad a pagar la de 01/08/2024.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin especial pronunciamiento en materia de costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de conformidad con el artículo 466 del citado Texto legal.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.