Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 603/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00054/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07040 42 1 2013 0026587
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000828 /2013
Recurrente: Adela , Abelardo , DIRECCION000 CB , Amador
Procurador: CRISTINA RUIZ FONT, ANTONIA MARIA CAMPINS FIOL , , RAFAEL ZARAGOZA IGLESIAS
Abogado: RAFAEL PALMER RAMIRO, ANTONIO TUGORES RAMIS , , MARGARITA TORO LOPEZ
Recurrido: CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS S.A. (CODEPSA)
Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL
Abogado: MARIA PAZ BARCELO GOMEZ
Rollo núm.: 603/19
S E N T E N C I A Nº 54/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María-Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de juicio
ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Palma, bajo el número 828/13
, Rollo de Sala número 603/19, entre:
-CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S. A., (CODEPSA) bajo la dirección letrada de doña Paz Barceló Gómez y
representada por la procuradora de los tribunales doña María Eulalia Arbona Niell, como parte actora-apelada;
- doña Adela , representada en esta alzada por la procuradora doña Cristina Ruiz Font y defendida por el letrado
don Rafael Palmer Ramiro, como demandada y apelante;
-don Abelardo , representado en esta alzada por la procuradora doña Antonia María Campins Fiol y defendido
por el letrado don Antonio Tugores Ramis, como demandado y apelante;
-don Amador , representado en esta alzada por el procurador don Rafael Zaragoza Iglesias y defendido por
la letrada doña Margarita Toro Iglesias, y
- DIRECCION000 , C.B., no personada en forma en esta segunda instancia.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimo la demanda planteada por la representación procesal de la sociedad 'CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, SOCIEDAD ANÓNIMA' ('CODEPSA') contra la COMUNIDAD DE BIENES denominada ' DIRECCION000 , C.B.' integrada por doña Adela , don Abelardo y don Amador y, en consecuencia, debo condenar y CONDE NO a la parte demandada a que abone a la parte actora la suma dineraria de DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (12.428.-€) en cumplimiento del reclamado pendiente pago del precio por la encargada ejecución de una piscina en la descrita urbanización. Esta suma dineraria además conlleva la satisfacción de los intereses legales -de dicha cantidad- a contar desde la fecha de la primera interpelación judicial (proceso monitorio número 10/12). También son de aplicación los denominados intereses ejecutorios o procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello, con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 11 de febrero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En esta segunda instancia, los apelantes se alzan contra la sentencia que les ha condenado a hacer pago a la actora de la cantidad de 12.428 euros en concepto de contraprestación por trabajos de ejecución de una piscina. Todos ellos alegan motivos de fondo como argumento para obtener la revocación de dicha resolución mas el Sr. Amador invoca en primer lugar una cuestión procesal que, a su juicio, debe acarrear la nulidad de lo actuado desde que fue declarado en rebeldía mediante diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2015.

Pues bien, toda vez que este tribunal, como se verá seguidamente, ha constatado la concurrencia del defecto procesal aducido (omisión del emplazamiento para contestar a la demanda) y considera que reviste gravedad más que suficiente para dar pábulo a la declaración de nulidad, a lo que se une la circunstancia de que no puede ser subsanado, huelga entrar a examinar el resto de las cuestiones controvertidas y procede acceder a la pretensión principal planteada por el codemandado.



SEGUNDO.- El alegato del Sr. Amador se encuadra en lo previsto por el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Apelación por infracción de normas o garantías procesales) y se ha dado cumplimiento a cada uno de los requisitos exigidos por el precepto: A) Se alega la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

B) Se citan detalladamente las normas que se consideran infringidas, relativas al emplazamiento.

C) Se expone en qué consiste la indefensión sufrida (al no haber sido emplazado, no ha podido contestar a la demanda ni proponer y practicar prueba).

D) En cuanto a la denuncia de la infracción, la ha efectuado en la primera oportunidad procesal que para ello ha tenido: al interponer el recurso de apelación, toda vez que no ha sido hasta ser notificado de la sentencia que ha tenido conocimiento del litigio.

Por lo demás, la ausencia de emplazamiento de un demandado seguida de su declaración de rebeldía constituye una infracción procesal ' de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas' (en concreto, de la declaración de rebeldía y de todas las posteriores) por lo que, con arreglo al art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ser declarada la nulidad de la diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2015 y de cuantas actuaciones la siguieron, reponiendo los autos al estado en que se hallaban antes de dicha resolución.



TERCERO.- Según el art. 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes, teniéndose por tal el que se haya hecho constar en la demanda. De comprobarse que el domicilio designado no es realmente el del destinatario del acto de comunicación y si el demandante manifiesta que le es imposible señalar un domicilio o residencia del demandado a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias ( art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Cuando, tal como dispone el art. 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, practicadas las averiguaciones a que se refiere el artículo 156 no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia mandará que se haga la comunicación mediante edictos.

Estos son los preceptos que en este procedimiento han sido infringidos, con la consecuencia de que el recurrente se ha visto privado de toda posibilidad de defensa y ha sido finalmente objeto de una condena pecuniaria. Así se colige de la siguiente secuencia procesal: A) Una vez aclarada la identidad de los demandados (inicialmente, la demanda se había dirigido contra ' DIRECCION000 , C.B., y los sujetos que la integran '), mediante auto de 23 de octubre de 2014 se acordó ' dar curso al escrito de demanda' emplazando, para que pudiera darle contestación, al Sr. Amador (y al resto de codemandados).

B) El 17 de noviembre, intentado ese emplazamiento en el domicilio facilitado por la actora, se halló en el mismo a quien decía ser arrendatario de la vivienda desde hacía tres años y manifestaba que no conocía al Sr. Amador .

C) Por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2014, se requirió a la demandante para que indicara nuevo domicilio.

D) El 9 de diciembre siguiente, sin que la actora hubiera efectuado manifestación alguna, se produjo el hecho que, sin justificarlas, ha terminado por propiciar las infracciones procesales: la procuradora Sra. Garau Montané presentó escrito de contestación a la demanda atribuyéndose la representación procesal de todos los codemandados, incluido el Sr. Amador , y anunciando que le sería conferida mediante comparecencia apud acta.

E) Sin embargo, la procuradora no pudo conseguir que el Sr. Amador efectuara esa comparecencia, y no consta que dicho codemandado le otorgara su representación ni que tan siquiera tuviera conocimiento de la presentación de la demanda en cuestión.

F) El 12 de febrero de 2015, la parte actora, sin haber dado respuesta al requerimiento que se le había formulado por diligencia de ordenación de 26 de noviembre, solicitó, en referencia al Sr. Amador , que se declarara ' en rebeldía a la parte demandada notificada y no comparecida' (sin embargo, no era cierto que estuviera 'notificada', es decir emplazada, y ello le había sido puesto de manifiesto por el juzgado).

G) El 3 de marzo siguiente, se dictó la ya mencionada diligencia de ordenación en la que se declaró en rebeldía procesal al Sr. Amador (pese a no haber sido emplazado) y se dio curso a los autos señalando vista de audiencia previa.

H) Así, se llegó al dictado de sentencia, y fue el 5 de marzo de 2019 cuando la demandante, ante las dificultades que se hallaban ahora para notificársela al Sr. Amador , interesó la averiguación de su domicilio 'a través del Punto Neutro Judicial', lo que fue acordado por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2019.

I) El resultado de esa investigación reveló que el domicilio del codemandado se hallaba en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Palma, lo que constaba en las bases de datos de la Agencia Tributaria, del Instituto Nacional de Estadística, de la Dirección General de Tráfico, del Servicio Público de Empleo Estatal, del Cuerpo Nacional de Policía y de la Tesorería General de la Seguridad Social. Su consulta, que era preceptiva, hubiera permitido en su momento el correcto emplazamiento del Sr. Amador y evitado la flagrante indefensión que se le ha ocasionado.



CUARTO.- A la vista de lo hasta aquí expuesto, se concluye que: A) En realidad, el Sr. Amador no fue emplazado para contestar a la demanda. No se trata de que fuera emplazado edictalmente sin haber agotado las posibilidades de localización de su domicilio: simple y llanamente, no se le emplazó, ni por entrega personal ni por edictos ni de ninguna otra forma.

B) La presentación de un escrito de contestación atribuyéndose el procurador la representación del codemandado no surte el menor efecto si dicho representante procesal no acredita su condición de tal.

Pues bien, esto es lo que sucedió en esta ocasión: la procuradora había anunciado que se le otorgaría el apoderamiento apud acta pero no fue así, lo que dio lugar a que se tuviera por no contestada la demanda en lo que al Sr. Amador concierne. De hecho, la propia actora así lo entendió al pedir que se le declarara en rebeldía.

C) La demandante debiera haber contestado al requerimiento que se le dirigió manifestando que no tenía noticia de otro domicilio donde emplazar al codemandado, puesto que parece que ese era el caso, y el órgano judicial debiera haber practicado las dirigencias que estaban a su alcance encaminadas a averiguar su paradero.

D) En lugar de ello, la actora interesó la declaración de rebeldía del señor Amador , pese a que no hubiera sido emplazado, y a ello accedió el juzgado aun siendo patente esa falta de emplazamiento, ocasionando con ella la infracción de las normas procesales reguladoras de este relevante acto de comunicación.

E) No se aprecia en estas actuaciones ningún indicio de esa ' usurpación de identidad' que se invoca en el escrito de interposición del recurso de apelación. La procuradora señora Garau obraba en la confianza de que se le otorgaría el apoderamiento por todos aquellos que ella tenía por integrantes de la comunidad de bienes y, en lo que atañe a la demandante y al órgano judicial, parece obvio que simplemente sufrieron una confusión como consecuencia de esa apariencia transitoria de personación del señor Amador (apariencia que no quita que se haya producido la infracción procesal ni empaña su gravedad).

F) No se tiene la menor constancia de que la procuradora Sra. Garau hubiera llegado a tener contacto alguno con el señor Amador , ni de que por alguna vía éste hubiera llegado a tener conocimiento de la reclamación que se le formulaba, y lo mismo puede decirse respecto del letrado firmante de la demanda, el Sr. Luciano .

G) Se ha apuntado que no se llevó a cabo ni tan siquiera un emplazamiento edictal del codemandado. En cambio, lo que sí se le notificó por edictos fue su declaración de rebeldía, tal como dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque esto no subsana la omisión del emplazamiento.

H) No obstante, conviene aclarar que, aun cuando se hubiera emplazado al demandado mediante edictos para contestar a la demanda, la declaración de nulidad sería igualmente procedente por cuanto se habría procedido a la modalidad de notificación prevista por el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin previamente haber practicado las diligencias para la averiguación de domicilio que ese mismo precepto establece como requisito indispensable para la vía edictal. Así lo tiene declarado una constante y profusa doctrina del Tribunal Constitucional de la que esta misma sala se ha hecho eco en resoluciones como la sentencia de 16 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP IB 1704/2014 - ECLI: ES: APIB: 2014:1704): El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales (por todas, SSTC 306/2006, de 23 de octubre , 195/2007, de 11 de septiembre , y 84/2008, de 21 de julio , FJ 8).

También ha puesto de manifiesto el Alto Tribunal la preeminencia del emplazamiento personal frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último, al que sólo debe acudirse una vez efectuado no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y existir constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación (entre las más recientes, SSTC 32/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 78/2008, de 7 de julio, FJ 2 ; y 104/2008, de 15 de septiembre , FJ 3).

Del mismo modo ha resaltado el Tribunal Constitucional que corresponde al juez un especial deber de diligencia cuando, como aquí se trata, el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente ( SSTC 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5 ; y 126/2006, de 24 de abril ).



QUINTO.- Por último, se dará respuesta a los argumentos esgrimidos por la parte actora apelada en su oposición al recurso: A) Se alega, en relación con esa contestación a la demanda presentada por una procuradora que se atribuía la representación del señor Amador , que ' resulta poco creíble que el Letrado asuma la defensa de quien no le ha hecho el encargo'. Ante esto hay que puntualizar que: 1) Habiéndose constatado la omisión del emplazamiento para contestar a la demanda, este tribunal no puede contentarse con especulaciones sobre mayor o menor credibilidad sino que ha de decantarse por la declaración de nulidad al no tener la certeza de que el Sr. Amador tuviera conocimiento de los términos de la demanda. 2) Al no haberse otorgado a la procuradora Sra. Garau la representación de dicho codemandado, la presentación de la contestación no puede surtir ningún efecto, ni tan siquiera el previsto por el art. 166.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley). 3) A mayor abundamiento, nada tiene de inverosímil que el letrado señor Luciano asumiera la defensa teniendo por única interlocutora a la señora Adela , dando por supuesto que contaba con la aquiescencia de los otros integrantes (reales o supuestos) de la comunidad de bienes.

B) Siguiendo con las conjeturas en torno a la credibilidad de la hipótesis de que el señor Amador había contratado los servicios del letrado, la actora postula que así fue y que la única razón por la que finalmente no otorgó el apoderamiento fue la imposibilidad de hacer frente al pago de honorarios, todo lo cual quedaría corroborado, a juicio de la demandante, por la presentación de una jura de cuentas por el abogado señor Luciano . Pues bien, este razonamiento pierde toda su consistencia al comprobarse que la pieza de jura de cuentas a la que este Tribunal tiene acceso en el expediente digital está dirigida exclusivamente contra la señora Adela , sin mención alguna del señor Amador como cliente del referido letrado.

C) Se aduce también que: ' Por otra parte no podemos olvidar que se demandó a los integrantes de la comunidad de bienes, pero también a la Comunidad de Bienes en sí misma en tanto que actuaba en el tráfico como persona jurídica con su propio cif, habiendo sido recepcionada personalmente por dos de sus integrantes y habiendo sido ejercitada la correspondiente defensa en nombre de la comunidad de bienes. Por otra parte dos de los integrantes de la comunidad de bienes, encargaron la defensa al mismo abogado, por lo que incluso en el caso de querer imaginar una posible discrepancia entre los integrantes de la misma resultaría que por mayoría habrían decidió la contratación del letrado Luciano para la defensa de la comunidad de bienes. Si fueron la Sra. Adela y el Sr. Abelardo , o alguno de ellos, los que sin consentimiento del Sr. Amador le encargaron también la defensa de éste como persona física es nuevamente algo ajeno a este proceso que podría dar pie a la depuración de responsabilidades entre los tres integrantes de la comunidad pero que nada tiene que ver ello con Codepsa '. A esto hay que responder que estas consideraciones únicamente podrían ser pertinentes si la demanda se dirigiera exclusivamente contra la comunidad de bienes (que, por cierto, desde la perspectiva del derecho privado en la que encuadra el litigio parece ser, en realidad, una sociedad mercantil irregular) mas pierden toda razón de ser en lo que concierne a la reclamación dirigida personalmente contra el Sr. Amador .

D) Se concluye arguyendo que ' en tanto que la demanda fue contestada por el Sr. Amador y la propia comunidad de bienes, así como por los demás integrantes de la misma, no procede decretar la nulidad de actuaciones ', lo que no puede ser compartido ya que la demanda no fue contestada por dicho demandado. La propia parte actora así lo vino a entender cuando, en su momento, solicitó que se declarara en rebeldía al señor Amador .



SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Palma, y, en consecuencia, se revoca dicha sentencia y, en su lugar, se declara la nulidad de lo actuado desde la diligencia de ordenación de 3 marzo de 2015, ésta incluida, reponiéndose las actuaciones al momento previo a su dictado para que se proceda al correcto emplazamiento de don Amador a fin de que pueda dar contestación a la demanda contra él (y los restantes codemandados) dirigida.

Cada parte pechará con sus propias costas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a los apelantes de los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.