Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 512/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

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FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120178024685

Recurso de apelación 512/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 650/2017

Parte recurrente/Solicitante: Benedicto

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA

Abogado/a: MÒNICA TORNADIJO SABATÉ

Parte recurrida: BANCO SABADELL S.A.

Procurador/a: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado/a: ROBERTO PALMIERI

SENTENCIA Nº 54/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 11 de marzo de 2020

Ponente: Paulino Rico Rajo

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 650/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA, en nombre y representación de Benedicto contra Sentencia de 05/02/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ELENA MEDINA CUADROS, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por de BANCO DE SABADELL SA ,representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros contra Federico representado por la Procuradora Sra. Solé Esteve, Benedicto representado por la Procuradora Sra. García García y Higinio representado por el Procurador Sr. Sánchez Rojo, condenando a los mismos de forma solidaria al pago a la actora de la cantidad de 19.610,80 € más los intereses legales.

Con imposición de costas a los demandados.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda reconvencional interpuesta por el codemandado Benedictorepresentado por la Procuradora Sra. García García con expresa condena en costas al mismo.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el juicio ordinario registrado con el nº 650/2017 seguido a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. contra D. Federico, D. Benedicto y D. Higinio, este último en situación de rebeldía procesal, sobre reclamación de cantidad, habiendo interpuesto demanda reconvencionalD. Benedicto, sobre nulidad de cláusulas contractuales, que estima la demanda con imposición de costas, y desestima la demanda reconvencional, con imposición de costas, interpone recurso de apelación D. Benedicto en solicitud de que ' se revoque la Sentencia referida y acuerde de conformidad, con expresa condena en costas a la entidad bancaria demandante, por su evidente mala fe y temeridad, así como por el abuso de derecho y mala fe procesal con que actúa'.

BANCO DE SABADELL, S.A. se opone y solicita que ' se dicte en su día Sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario se confirme en todo sus extremos la sentencia 31/2019 de fecha 4 de febrero de 2019 , con expresa imposición de costas a la parte apelante'.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamento de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' acuerde tener por interpuesta DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO..., en reclamación de la suma de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (19.435,80 EUROS), admitiendo a trámite la misma, y dictando, en el momento procesal oportuno, Sentencia condenando a los demandados al pago de las cantidades reclamadas con expresa imposición de las costas causadas'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 22 de diciembre de 2017.

D. Federico compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia por la que se estime la presente contestación y se declare el carácter abusivo y usurario del interés remuneratorio de la operación, con las consecuencias inherentes a tal reconocimiento, siendo las mismas la devolución únicamente del principal prestado y adeudado y ello con expresa condena en costas'.

D. Benedicto compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, a su vez, formuló demanda reconvencionaly, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia por la que desestime la demanda con expresa imposición de las costas causadas a la demandante, o subsidiariamente se declare que la obligación de la que dimana el presente procedimiento no es solidaria sino mancomunada, con las consecuencias legales a tal declaración, asimismo se le dé trámite a la demanda reconvencional que se plantea, y previos los trámites legales oportunos dicte LA NULIDAD E LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS, CON LOS EFECTOS INHERENTES A TAL DECLARACIÓN:

NULIDAD DEL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO POR SER ABUSIVO.

NULIDAD DE LA CLÁUSULA 9 DEL CONTRATO.

NULIDAD E LA CLÁUSULA 10 DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

NULIDAD DE LA CLÁUSULA 11 COMPENSACIONES.

NULIDAD DE LA CLÁUSULA 18 DE LA PÓLIZA'.

La demanda reconvencional fue admitida a trámite por Decreto de fecha 27 de marzo de 2018.

D. Higinio no compareció dentro del plazo concedido para contestar a la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de marzo de 2018.

BANCO SABADELL, S.A. se opuso a la demanda reconvencional y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte en su día sentencia declarando los siguientes pronunciamientos:

1.- Sean desestimados los pedimentos contenidos en el escrito de demanda reconvencional formulada por DON Federico, absolviendo plenamente de los mismos a mi principal.

2.- Se condene a la parte reconviniente al abono de las costas originadas en el presente procedimiento'.

D. Federico contestó a la revonvención y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado ' que, teniendo por presentada en tiempo y forma, contestación y allanamiento a la reconvención presentada por la representación del señor Benedicto, se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos solicitados en la misma'.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia contra la que interponen recurso de apelación D. Benedicto en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'Primera.- En fecha 4 de febrero de 2019 fue dictada Sentencia...'.

'Segunda.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS CONCRETAS EN E LCONTRATO DE PRÉSTAMO: INTERSES ORDINARIOS E INTERESES DE DEMORA'.

'Tercera.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO'.

'Cuarta.- SOBRESEIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO POR CLÁUSULAS NULAS ESENCIALES'.

CUARTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, observamos lo siguiente:

El litigio entre las partes tiene su origen en el contrato de préstamo mercantil con amortizaciones constantes a tipo fijo de fecha 26 de enero de 2016.

El capital prestado es de 20.000.-€.

La amortización se convino mediante 84 cuotas mensuales por importe de 306,77 euros cada una de ellas.

Intervino como parte prestataria los aquí demandados

La actora adujo en la demanda, ' De la operativa bancaria derivada de dicho contrato, ha resultado en 03 de marzo de 2017, un saldo deudor a favor de BANCO DE SABADELL, S.A. ascendente a...'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2018 ( Sentencia 173/2018) dice lo siguiente:

'El contrato depréstamobancario de dinero, según autorizada doctrina, es un contrato realque se perfecciona mediante la entrega del capital prestado ( art. 1753 CC ), aunque la práctica bancaria ha incluido un cierto carácter consensual, pues es habitual que se suscriba un contrato y no haya entrega material del dinero, sino un abono en cuenta simultáneo o posterior a la firma.

Se viene a definir como un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, en el modo antes expuesto, obligándose quien la recibe a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses'.

Esto es, al ser un contrato de préstamo en virtud del cual la entidad prestamista entregó a los prestatarios la cantidad dicha, con la obligación por parte de estos últimos 'de devolver otro tanto de la misma especie y calidad' ( art. 1740 CCiv.), o 'una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución' ( art. 312 CCom.), para el cumplimiento de la cual se convino un determinado número de cuotas de amortización (84), al consistir en un contrato real que se perfecciona con la entrega del objeto contractual, en este caso, la suma de dinero por parte de la prestamista al prestatario, desde el momento de la perfección del mismo con la entrega del dinero el contrato de préstamo deviene en unilateral del que surge únicamente la obligación del prestatario de devolver el capital prestado, más los intereses si han sido pactados, y lo que le asiste a la prestamista es la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación que tanto el artículo 1740 como el artículo 1753, ambos del Código Civil, imponen al prestatario de devolverle otro tanto de la misma especie y calidad, como también lo dispone el artículo 312 del Código de Comercio, un vez trascurrido el plazo estipulado para ello, o cumplido la condición impuesta, si se hubiere pactado, como ocurre en el caso de autos en que habiéndose convenido el pago mediante los plazos o cuotas de amortización estipulados, al no haber sido pagado alguno de ellos, la actora hizo uso de la facultad de vencimiento anticipado estipulada, cuya validez ha sido declarada por la jurisprudencia, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2009 que 'la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial'.

La validez de la cláusula se deriva también del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 11 de septiembre de 2019 ( Sentencia: 463/2019), entre otras, (dictada tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019), que dice lo siguiente:

'En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per seilícita'

QUINTO.-En el caso que resolvemos, en la cláusula 1ª, titulada ' Objeto del contrato' se dice que el importe de la cantidad prestada 'se destinará a operaciones mercantiles', lo que hace presuponer que la cantidad objeto del contrato de préstamo lo es para la actividad empresarial de los prestatarios que los excluye de la condición de consumidores por cuanto el artículo 3 del Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión '.

El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 19 de noviembre de 2015, dice lo siguiente:

'20

A este respecto procede recordar que la referida Directiva se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de 'los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' que 'no se hayan negociado individualmente' (véase la sentencia ?iba [TJCE 2015, 5] , C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 19).

21

Según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a 'todos los contratos' celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito [TJCE 2013, 145] , C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 29, así como ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 20).

22

De este modo, sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el décimo considerando de la Directiva 93/13, (LCEur 1993, 1071) el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva. En esto, esta última se diferencia claramente de la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986 (LCEur 1987, 471) , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (DO 1987, L 42, p. 48), la cual sólo es aplicable a los contratos en virtud de los cuales un prestamista concede a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo o cualquier otra facilidad de pago similar, lo que ha llevado al Tribunal de Justicia a excluir al contrato de fianza del ámbito de aplicación de esta última Directiva ( sentencia Berliner Kindl Brauerei, [TJCE 2000, 53] C-208/98, EU:C:2000:152, apartados 17 a 23).

23

Por tanto, la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito [TJCE 2013, 145] , C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como ?iba [ TJCE 2015, 5] , C- 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).

Recientemente, tras el dictado de la Sentencia recurrida, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2019 ( Sentencia: 230/2019) dice lo siguiente:

'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen),que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .'

En el caso que resolvemos los prestatarios actuaron en el marco de su actividad profesional, pues el importe del préstamo sería destinado, según consta en el contrato, 'a operaciones mercantiles', por lo que no le son de aplicación las normas tuitivas de los consumidores.

SEXTO.-Ello no significa, no obstante, que el empresario no puede también oponer la existencia en el contrato de dicho tipo de cláusulas, pero habrá de hacerlo a través del cauce del juicio ordinario correspondiente mediante la interposición de la demanda articulada al efecto o a través de la reconvención.

Así se deriva del contenido de lo que el legislador indica en la exposición de motivos de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, sobre las condiciones generales y las cláusulas abusivas cuando expresamente dice que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.

Esto es, dicha ley contempla, con carácter general, la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y así dice en el artículo 8 que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'.

Y en el caso de autos, al no serle de aplicación la norma protectora de los consumidores por no tener la condición de tal, siendo de aplicación la apreciación de la nulidad de las cláusulas abusivas a los supuestos en que intervenga sólo un consumidor con la entidad acreedora, y al estar sujeta la nulidad de las cláusulas abusivas en los supuestos de contratación entre profesionales a las normas generales de nulidad contractual, que no fueron invocadas en la demanda reconvencional, procede la desestimación del recurso de apelación.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2019 ( Sentencia: 550/2019), 'no procede realizar un control de transparencia, ni un control de abusividad, respecto de una condición general de la contratación inserta en un contrato en que el adherente no es consumidor'.

Y, por otra parte, en contra de lo pretendido por el apelante sobre la inexistencia de solidaridad en la obligación, en la estipulación primera del contrato se convino que ' El/Los Prestatario/s se obliga/n solidariamente entre sí y con el/los Fiador/es solidario/s si los hubiere, a reembolsar al Banco el capital del presente préstamo, así como los intereses,...'

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto contra la Sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el juicio ordinario registrado con el nº 650/2017 seguido a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. contra D. Federico, D. Benedicto y D. Higinio, este último en situación de rebeldía procesal, sobre reclamación de cantidad, habiendo interpuesto demanda reconvencionalD. Benedicto, sobre nulidad de cláusulas contractuales, debemos CONRIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).