Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1750/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 54/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz
Procedimiento de Asentimiento en Adopción n º 610/2.017
Rollo de Apelación n º 1.750/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Enero de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Asentimiento en Adopción
en el que figura como parte apelante DOÑA Patricia , representada por el Procurador Doña María del carmen
Fernández Cosme y defendida por el Letrado Doña María Rosario Gómez Castillo, y como parte apelada LA
CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y
defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en el Procedimiento de Asentimiento en Adopción anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 6 de Junio de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dña.

Carmen Fernández Cosme en nombre y representación de DÑA. Patricia se declara que no es necesario su asentimiento en el expediente de adopción de su hija Rosaura por encontrarse la demandante incursa en causa de privación de la patria potestad por el incumplimiento de sus deberes como madre, debiendo ser simplemente oída.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Patricia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 11 de Noviembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' al valorar si el apelante se encontraba o no incurso en causa de privación de la patria potestad a los efectos de determinar el trámite procesal correspondiente en el procedimiento de adopción de que el presente procedimiento constituye una pieza separada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos que afectan a menores, como lo es el que nos ocupa, los principios informadores del procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Febrero de 2.012 : 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el artículo 177.1 del Código Civil en relación con el artículo 170, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el artículo 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 de Noviembre 1.989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 58/2.008, de 28 de Abril que después de alegar las reglas del Convenio de 1.989, dice que ' ... no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'. En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art.

177.2.2 del Código Civil pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'. Y añade la misma sentencia ' De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.' De otro lado, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Junio de 2.014 señala que 'la doctrina del Tribunal Supremo es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo.... La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

Sentadas tales premisas jurídicas y aplicándolas al supuesto contemplado en los autos hemos de tener en cuanta que, tal y como se contempla en el expediente administrativo el desamparo de la menor se declaró en dos ocasiones, la primera en fecha 15 de Abril de 2.014 y la segunda en fecha 6 de Julio de 2.016. Pues bien, la precedente jurisprudencia traspuesta al caso presente ha de dar lugar a concluir que la apelante se halla incurso en causa de privación de patria potestad atendidos los hechos que expone la 'Juez a quo' en la resolución apelada, lo que determina que no habrá de prestar su asentimiento a la adopción pero ha de mantenerse su derecho a ser oída en dicho procedimiento de adopción, por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Patricia y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Patricia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Patricia contra la sentencia de fecha 6 de Junio de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.