Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 460/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00054/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24010 41 1 2016 0000271
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000224 /2018
Recurrente: Elena , Elena , Elena
Procurador: MARIA LUZ MORAN CASTRO, ,
Abogado: , ,
Recurrido: Eugenio , Eugenio
Procurador: MANUELA LOBATO FOLGUERAL, MANUELA LOBATO FOLGUERAL
Abogado: , MARIA LÓPEZ-CASTRO ROIZ
SENTENCIA NUM. 54/2020
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a diecinueve de febrero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 224/2018, procedentes del JDO.1A.INST. N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 460/2019, en los que

aparece como parte apelante, Dª Elena , representada por la Procuradora Dª. María Luz Moran Castro, asistida
por el Abogado D. Cesar Coho Delacroix, y como parte apelada, D. Eugenio , representado por la Procuradora Dª.
Manuela Lobato Folgueral, asistido por la Abogada Dª. MARÍA López-Castro Roiz, sobre medidas en relación
con los menores, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 6 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se desestima la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Sevilla Miguélez, en nombre y representación de Dña. Elena , contra D. Eugenio , y en su virtud se declara que se mantienen invariables las medidas establecidas en la Sentencia de modificación de medidas de 11 de julio de 2014. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 17 de febrero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes y Pretensiones de las partes.

a) En pleito de divorcio de mutuo acuerdo seguido bajo el núm. 275/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre D. Eugenio y Dª Elena , se dictó sentencia, con fecha 17 de julio de 2009, en la que se declara la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, y se aprueba el convenio regulador, en cuya estipulación segunda, se acuerda que el hijo menor , Pelayo , nacido el NUM000 /2006, permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre y que, en caso de desacuerdo, el padre podrá tener consigo al menor: A)Los fines de semana alternos, desde el Viernes a la hora de salida del Colegio, o 6 de la tarde en periodos no lectivos, hasta el domingo a las 20.00 horas. B) Todos los lunes y miercoles desde la hora de salida del Colegio hasta las 20.30 horas en que reintegrará al menor en el domicilio materno. C) Los jueves alternos (cuando no le correspondiese al padre la guardia y custodia el fin de semana siguiente) desde la hora de salida del Colegio hasta las 20.30 horas en que reintegrará al menor en el domicilio materno. D)La mitad de los periodos vacacionales del menor en Navidad y Semana Santa, para cuyo computo se tendrán en cuenta los periodos que así lo sean en el lugar del domicilio del menor, y conforme al acuerdo de los padres, decidiendo en su defecto la madre en los años pares y al padre en los impares. Si del computo total de los días, resultare estos impares, se entendera que e! periodo se subdivide en dos identicos siendo el día impar el que divide cada uno de ellos, correspondiendo al primer periodo hasta la una de la tarde (13,00 horas). EI padre deberá recogerlo y reintegrarlo en el domicilio de la madre. Ambas partes se obligan a planificar sus respectivas vacaciones para disfrutar las mismas en compañia de su hijo. E) La mitad de los periodos vacacionales de verano. EI periodo de vacaciones de verano se entiende comprendido por los meses de julio y agosto, permaneciendo el hijo con un progenitor el mes de julio y con el otro el mes de agosto; entendiendose que los comparecientes llegarán a un acuerdo, en defecto del cual decidirá la madre en los años pares y el padre en los impares. EI padre recogerá y reintegrará al menor, durante el periodo vacacional correspondiente, en el domicilio en que se encuentre la madre. F) EI presente regimen de comunicaciones y visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia del menor a campamentos, cursos de verano, etc. G) En el caso de otros días festivos, en particular en el caso de puentes, la permanencia del menor con los progenitores se decidirá por la madre en los años pares y el padre los impares. Así mismo en lo que se refiere a los cumpleaños del menor o de los padres, la permanencia de aquel con estos vendra determinada por el acuerdo de los comparecientes, y en su defecto regirá el regimen de comunicación y visitas previsto con caracter general. H) EI padre podrá comunicarse por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor'.

b) Posteriormente, a instancias de D. Eugenio , se siguió ante el mismo juzgado procedimiento de modificación de medidas contencioso, en el que se dictó sentencia nº 96/2014, de 11 de julio, que acuerda: 'El régimen de visitas se mantiene el acordado en el procedimiento de divorcio con la exclusión de las visitas intersemanales', y que, 'La recogida del menor tendrá lugar a las siete de la tarde de los domingos o día correspondiente a la entrega, en Asturias, DIRECCION001 '.

c) La actora, ahora apelante Dª Elena , interesó en la demanda que dio inicio al presente procedimiento la modificación de las anteriores medidas, en el sentido que se acuerde que el menor pueda viajar en un medio de transporte público expidiendo una autorización (bajo la responsabilidad del progenitor). Subsidiariamente, para el caso en que la modificación antes expuesta no se considere adecuada, que se reestablezca la medida del Convenio Regulador de 2009 de que, 'El padre recogerá y reintegrará al menor al domicilio de la madre'.

El demandado, D. Eugenio se opuso a la demanda por no estimar conveniente que los desplazamientos del menor se realicen en transporte público y para el caso de ser estimada la pretensión solicitada de contrario - en cuanto al viaje en transporte público-, entendía que había de ser la progenitora solicitante la que se hiciera cargo de los gastos derivados de ese transporte y que la única responsabilidad del padre consistiera en llevar y meter al niño en el autobús de vuelta a DIRECCION000 .

d) La sentencia de instancia, de fecha 6 de mayo de 2019 desestima la demanda y frente a la misma se interpone por la Sra. Elena recurso de apelación en el que se viene a interesar su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus pretensiones.

El Sr. Eugenio se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso de apelación y en consecuencia solicita se confirme la resolución recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO. - Régimen de visitas. Traslado del menor en transporte público.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (recurso nº 2710/2012) fija como doctrina jurisprudencial que, ' para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'. En este mismo sentido se pronuncian las S STS de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420/2014, y de 19 de noviembre de 2015, rec.2724/2014.

En el caso que nos ocupa la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 17 de julio de 2009, declara la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, y aprueba el convenio regulador, en cuya estipulación segunda, se acuerda que el hijo menor, Pelayo , nacido el NUM000 /2006, permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre. El padre, actualmente, y tras la modificación de medidas acordada en sentencia nº 96/2014, de 11 de julio, puede tener consigo al menor los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del Colegio, o 6 de la tarde en periodos no lectivos, hasta el domingo a las 20.00 horas, asi como en periodos vacacionales. En cualquiera de los casos (visitas de fin de semana - estancias vacacionales), el padre debe recoger al hijo en el domicilio materno, en DIRECCION000 (León) y la madre se encarga de recogerlo en el domicilio paterno, en DIRECCION001 (Asturias).

En la exploración llevada a cabo por este tribunal, y en la que se ha podido apreciar en el menor un suficiente grado de madurez, cuenta ya con trece años, el mismo ha manifestado mantener buena relación con ambos progenitores, que cumple el régimen de visitas de fines de semana, si bien en alguna ocasión su padre ha venido a recogerlo a DIRECCION000 y no ha podido ir a Asturias con él por imposibilidad de su madre de poder ir a recogerlo el domingo a DIRECCION001 , que su madre los domingos tiene que llevar a su hermano a DIRECCION002 , donde se encuentra realizando un módulo, ya que no hay autobús, y que no ve inconveniente en volver en autobús de Asturias a DIRECCION000 los fines de semana que le corresponde estar con su padre; que ya en alguna ocasión, aunque en desplazamientos cortos, a DIRECCION002 a visitar a su hermano, y a DIRECCION003 , ha viajado solo en autobús, que tiene teléfono móvil por lo que en caso necesario podría comunicarse con cualquiera de sus progenitores.

Pues bien, atendiendo al interés del menor como interés preferente a proteger, a las circunstancias concurrentes, con la situación que se produce en el grupo familiar (residencia del menor en DIRECCION000 -León- y del padre en DIRECCION001 - Asturias), y edad del menor, a criterios de equilibrio y en beneficio del hijo, en cuanto responde a potenciar las posibilidades reales de llevar a cabo las visitas en una situación de distancia de residencias, evitando con ello que por cualquier trastorno o impedimento puntual surgido en cualquiera de los progenitores no puedan llevarse a efecto, dando así efectivo cumplimiento al derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores, entiende este tribunal que no existe obstáculo alguno para que se pueda acudir a un medio de transporte publico para reintegrar al menor al domicilio materno tras las visitas paternas, y como tampoco para su traslado a Asturias al inicio de las mismas. Las objeciones al traslado en este medio opuestas por el padre carecen de solidez dada la edad del menor y el grado de madurez apreciado en el mismo, y cuando cualquier incidencia que pudiera surgir en el trayecto, como demoras en las salidas o llegadas, podrá hacerlas llegar a sus progenitores mediante llamada por teléfono móvil. Incluso podría considerarse como potencialmente más peligroso el traslado en vehículo conducido por la madre, al tener esta que trasladarse, en el mismo día, en viaje de ida y vuelta, de DIRECCION000 a DIRECCION001 , con el cansancio que ello conlleva. Por lo que no son atendibles sus alegaciones en este punto.

En consecuencia, procede estimar el recurso y acordar que el desplazamiento del menor para el cumplimiento de las visitas pueda realizarse viajando el mismo en transporte público haciéndose cargo el padre, a la finalización de las mismas, de llevarlo al punto de salida o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, y la madre de recogerlo a su llegada, en el punto de llegada o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, y la madre, caso de que el padre decida acogerse a dicho medio de transporte, de llevarlo al punto de salida o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, y el padre de recogerlo a su llegada, en el punto de llegada o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, al inicio de aquellas, debiendo correr cada uno de los progenitores con los gastos del desplazamiento, el padre para la recogida en DIRECCION000 y traslado a DIRECCION001 y la madre para el reintegro desde DIRECCION001 a DIRECCION000 .



TERCERO. - Costas procesales.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas atinentes a intereses de menores.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIM AR EL RECURSO DE APELACION formulado por la representación de Dª Elena , contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 6 de mayo de 2019, en el procedimiento de modificación de medidas nº 224/2018, de los que este rollo dimana y, con revocación de aquella, acordamos, estimando la demanda formulada por la Sra. Elena contra D. Eugenio , que el desplazamiento del menor para el cumplimiento de las visitas pueda realizarse viajando el mismo en transporte público haciéndose cargo el padre, a la finalización de las mismas, de llevarlo al punto de salida o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, y la madre de recogerlo a su llegada, en el punto de llegada o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, y la madre, caso de que el padre decida acogerse a dicho medio de transporte, de llevarlo al punto de salida o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, y el padre de recogerlo a su llegada, en el punto de llegada o estación más próxima, si no coincide con su domicilio, al inicio de aquellas, debiendo correr cada uno de los progenitores con los gastos del desplazamiento, el padre para la recogida en DIRECCION000 y traslado a DIRECCION001 y la madre para el reintegro desde DIRECCION001 a DIRECCION000 . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.