Encabezamiento
SENTENCIA 54/2021
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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En la ciudad de Almería a 26 de enero de 2021.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado18 de apelación, Rollo nº 1641/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 652/18, entre partes, de una como parte actora apelante D. Jose Carlos, representado por la Procuradora Dª. Martina Soler Meca y dirigido por la Letrada Dª. Isabel Gómez García y, de otra, como demandada apelada la entidad bancaria UNICAJA, BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 31 de mayo de 2019, cuyo Fallo dispone:
'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Jose Carlos frente a la entidad bancaria UNICAJA BANCO, S.A.U. Se imponen las costas a la demandante.'. (Sic)
TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 26 de enero de 2021, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La entidad apelada intereso la confirmación de la sentencia apelada.
CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia combatida desestima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis relativa a la limitación del interés variable o clausula suelo, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 16 de abril de 2004. La demandada se opuso alegando que el actor no tiene la condición de consumidor y, por tanto, que no puede impetrar la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, sólo es posible un control limitado de incorporación, que en este caso se cumplió, pues la cláusula está redactada de manera comprensible. El actor aquí apelante mantiene, admitiendo que no es consumidor, que dicha cláusula es una condición general de la contratación y que no supera el control de incorporación en los términos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.
De la documental aportada consistente en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de abril de 2004, se colige que la finalidad del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes era un local comercial para el desarrollo y ejercicio de una actividad económica. Por lo tanto la finalidad del referido contrato de préstamo era financiar la actividad profesional del deudor principal. Es por ello que debe concluirse que el deudor actuó en el marco de su actividad profesional. Por lo tanto destacaremos que el actor no es consumidor, por lo que no le es de aplicación el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGCU, sobre defensa de los consumidores, aunque si la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, si bien como veremos no es en los términos que pretende la recurrente.
SEGUNDO.-La Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014, en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.5 de la LGCGC: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y el art. 7: 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.'. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control: 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el art. 80.1 del TRLGDCU, por el que los: 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La STS de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.
La importante Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016, afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: ' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'.
El referido criterio es reiterado en las mas recientes, STS de 17-12-2018, nº 707/2018: ' 2.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. 3.- Pues bien, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.'. En igual sentido SSTS de 28- 5-2018 nº 314/18 y 30-5-2018 nº 322/18 Y 10-1-18 nº 8/18.
TERCERO.-Sentado lo anterior, reitera la aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación.
El motivo se concreta en infracción de la LCGC, resulta indiscutido que nos encontramos ante un contrato de adhesión que incluye condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente. Cierto es que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva, cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios.
Analizando la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), su artículo 5, bajo la rúbrica ' Requisitos de incorporación', establece, en el apartado 5 que: ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.', el artículo 7 LCGC: 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato..; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'. El artículo 8 LCGC, que trata de la nulidad, establece: ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis Y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'.
Del artículo 8 LCGC resulta que, en nuestro ordenamiento, hay dos regímenes diversos de nulidad de las condiciones generales, según se trate de contratos entre empresarios o de contratos entre empresarios y consumidores. Cuando son contratos entre empresarios, el artículo 8 prevé la nulidad solamente en dos supuestos: A) Cuando las condiciones generales sean contrarias (en perjuicio del adherente) a lo dispuesto en la propia LCGC. En realidad, la LCGC solo impone requisitos de incorporación (artículo 7, que ya prevé que, si no son cumplidos, las condiciones generales no se incorporen al contrato); de interpretación (artículo 6 LCGC) y de efectos de la no incorporación y de la nulidad ( artículos 9 y 10 LCGC); B) Cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Es decir, en términos idénticos al artículo 6.3 del Código civil, al que solo añade que la infracción sea en perjuicio del adherente. El tercer supuesto del artículo 8 LCGC, de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas solo es aplicable a los contratos con consumidores.
Por tanto, la LCGC, cuando no se trata de consumidores, niega un control específico de contenido de las condiciones generales y solo prevé el control genérico aplicable a todos los contratos. En su Exposición de Motivos, insiste en diferenciar las condiciones generales y las cláusulas abusivas. Aunque afirma que la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica y que, por ello, la ley pretende proteger no solo los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, sino también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual, lo cierto es que no establece un control específico de contenido que proteja a los adherentes cuando son empresarios, más allá del que proporcionan las normas generales aplicables a todos los contratos. La LCGC limita el concepto de cláusula contractual abusiva a la relación con los consumidores.
CUARTO.-Es patente que lo pretendido por el apelante es un control de incorporación. En el supuesto de autos, es cuando menos cuestionable que la causa de pedir sea la vulneración del principio contractual de buena fe, el apelante admite su condición de no consumidor, el único control que resulta procedente es si la cláusula supera el control de incorporación. El citado control nada tiene que ver con la composición errónea que el cliente pudo hacerse acerca del papel que la cláusula suelo desempeñaba en la economía del contrato, que son propias del control de transparencia real, que como se ha indicado, solo es aplicable a la contratación con consumidores. El control de incorporación establecido en los artS. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensión gramatical de la cláusula y a la posibilidad de conocer su existencia y su contenido al tiempo de formalizar el contrato. En el caso que nos ocupa, la cláusula impugnada está consignada en la escritura pública de préstamo y están adecuadamente expresada, sin que revista especial complejidad o problemas interpretativos, al tiempo que ocupa una ubicación adecuada y destacada al regular el interés variable fijado, sin que se aprecie enmascaramiento alguno. El control de contenido a favor de un adherente no consumidor encuentra su fundamente normativo en la exposición de motivos y en el art. 8 de la LCGC, norma que, tal y como afirma la jurisprudencia relatada en párrafos anteriores, se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual del Código Civil. El recurrente no hace mención a norma imperativa o prohibitiva alguna cuya infracción determinaría la nulidad. Debe recordarse que la supuesta infracción de deberes de información podría tener efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, pero la mera infracción de esos deberes no conllevaría por sí sola la nulidad de pleno derecho de la cláusula a tenor del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Es ilustrativa la SAP de Orense de 30-9-20, sobre la posición dominante de la entidad bancaria: ' En relación al abuso de posición dominante y a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar del contrato aquellas cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, ha de indicarse que no se trata de introducir por esta vía el llamado control de transparencia real, no aplicable a los contratos entre profesionales como reiteradamente se viene exponiendo en esta resolución, sino de examinar si la demandada abusando de su capacidad de imposición de condiciones generales, alteró de forma subrepticia las legítimas expectativas que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Como señala la sentencia de 18 de enero de 2017 , para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Teniendo en cuenta, además, que al carecer el adherente de la condición de consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.'.
Por ultimo, el tenor literal de la estipulación reza: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, sera inferior al 3,50 por ciento nominal anual.', por consiguiente la cláusula objeto de controversia aparece redactada de manera clara, transparente, concreta y sencilla, no apreciándose ningún tipo de ilegibilidad, ambigüedad, oscuridad o incomprensibilidad. Los términos literales de la cláusula reflejan, claramente y con fácil comprensión, que el tipo de interés a satisfacer por el prestatario, en ningún caso, sería inferior al 3,50 % anual. Debe concluirse que la cláusula cuestionada supera el control de incorporación en los términos establecidos en los arts. 5 Y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Debe reputarse válida la cláusula objeto de litis al superar el control de incorporación establecido, las referidas circunstancias impiden que pueda apreciarse ningún tipo de error en el consentimiento del actor, no existe margen de confusión en torno a las implicaciones financieras de la cláusula. No prueba en definitiva el demandante que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente. El recurso no debe prosperar por las razones expuestas.
QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.
Información sobre recursos.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.
