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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 54/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1638/2018 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VELASCO GARCIA, MARIA ANGELES
Nº de sentencia: 54/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100097
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1159
Núm. Roj: SAP M 1159:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Formación de Inventario de bienes del régimen económico matrimonial 505/2017
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dña. María Ángeles Velasco García
ILMOS./AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. María Carmen Royo Jiménez
Don Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
En Madrid, a 22 de enero de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre FORMACIÓN DE INVENTARIO, LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, seguidos bajo el nº 505/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, DOÑA Rosario, representada por la Procuradora Doña Mónica Izquierdo Pedrero.
De otra como apelado, DON Florian, representado por el Procurador Don Luis Eduardo Roncero Contreras.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.
Antecedentes
'Se aprueba como inventario correspondiente a la sociedad de gananciales formada por los cónyuges D. Florian y Dª. Rosario, y disuelta por la sentencia de divorcio de fecha 6 de marzo de 2014 el siguiente:
ACTIVO:
-finca nº NUM000, inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Colmenar Viejo, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscripción 8ª.
Muebles enseres y Ajuar domestico de la vivienda anterior.
-derecho de crédito por el que se sigue procedimiento ETJ 865/13 del juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo.
-derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Florian, por importe de las amortizaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales del préstamo hipotecario nº NUM004.
-indemnización por despido, saldo y finiquito de la relación laboral mantenidas por Dª. Rosario con la mercantil Schering Plough SA. En la parte correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2001 a1 5 de enero de 2011.
-derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª. Rosario, por importe de 13.500 euros retirados de cuenta corriente el día 5 de noviembre de 2013.
PASIVO:
-Préstamo hipotecario pendiente de pago nº NUM005 con la entidad Bankia.
-derecho de crédito de Dª. Rosario, por el importe recibido de la compañía Mapfre familiar en concepto de nómina protegida.
-derecho de crédito de D. Florian frente a la sociedad de gananciales por importe 40.859, 36 euros.
-derecho de crédito D. Amadeo frente a la sociedad de gananciales por importe de 40.000 euros.
-derecho de crédito de profesionales que intervienen en procedimiento seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo.
Privativo de Dª. Rosario:
-indemnización por despido, saldo y finiquito de la relación laboral mantenida por Dª. Rosario, con la mercantil Schering Plough SA en la parte correspondiente al periodo comprendido entre el 1de abril de 1998 al 31 de agosto de 2001.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0505-17 de este Órgano.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0505-17
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Don Florian, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de enero de los corrientes.
Fundamentos
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Rosario, alegando infracción de los artículos 330 y 332 de la LEC por indebida inadmisión de la prueba 'más documental' y error en la apreciación de la prueba, solicitando se incluyera las siguientes partidas:
1. Finca nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo.
2. Muebles, enseres y ajuar domestico de la vivienda anterior.
3. Indemnización por despido, saldo y finiquito de la relación laboral mantenida por doña Rosario con la mercantil SCHERING S.A en la parte correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2001 a 5 de enero de 2011.
4. Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a doña Rosario por importe de 13.500,00 retirados de la cuenta corriente el día 5 de noviembre de 2013.
5. Vivienda familiar y anejos a la misma sita en la CALLE000 nº NUM006, portal NUM007. NUM008 de Madrid en el porcentaje de titularidad/propiedad que ostenta la sociedad de gananciales sobre la misma, en proporción al importe de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble abonado por la sociedad conyugal.
1. Préstamo hipotecario pendiente de pago.
2. Derecho de crédito de doña Rosario por el importe recibido de la compañía Mapfre
3. Derecho de crédito de don Florian frente a la sociedad de gananciales por importe de 40.859,36 euros.
4. Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a don Florian por las aportaciones realizadas por este con cargo a dicha sociedad ganancial para hacer frente a los préstamos hipotecarios que gravan las fincas descritas.
5. Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a don Florian por los beneficios obtenidos por este de The Jarth, Front Digital S.L y The Jump 2000, S.L
6. Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a The Jarth por las aportaciones dinerarias realizadas por la sociedad de gananciales para el pago del vehículo Peugeot matrícula .... BWV, titularidad de dicha mercantil.
7. Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a don Florian por las aportaciones realizadas por la sociedad de gananciales a la Seguridad Social en concepto de pago de cuota autónomos.
1. Indemnización por despido, saldo y finiquito de la relación laboral mantenida por doña Rosario con la mercantil SCHERING PLOUGH, S.A en la parte correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de abril de 1998 al 31 de agosto de 2001.
2. Aportación realizada por doña Rosario a la sociedad de gananciales por importe de 30.806,64 euros por la enajenación de la vivienda privativa sita en la CALLE001 nº NUM009, NUM010 de Madrid.
La parte demandada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la demanda recurrida.
'Prima Facie' debe destacarse que respecto de la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC), según se ha reiterado por el Tribunal Supremo, la institución procesal no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes.
Ha de recordarse que el artículo 217 de la LEC, en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
A la vista de lo expuesto, y aplicándolo al caso concreto no podemos compartir el argumento del recurso en torno a un error de valoración probatoria, ya que el grueso de tal argumentación se dirige a vaticinar que los hechos constitutivos de su pretensión respectiva quedarán acreditados mediante la prueba que interesa en sede del recurso, prueba que fue denegada en 1ª Instancia y respecto de la cual esta Sala ya se ha pronunciado en sede de este, denegándose su práctica. Se argumenta por la parte recurrente, a lo largo del recurso, que dichas pruebas no se han practicado en la instancia, -de forma improcedente y con indefensión para su patrocinada- y se insiste a lo largo del recurso para que la prueba interesada se practicara en la alzada, y ante la denegación a su solicitud, la parte podrá denunciar un indebido rechazo, pero no puede centrar el recurso en una errónea valoración de una prueba.
Tras lo expuesto, y pese a haberse pronunciado la Sala sobre el rechazo a la práctica de la prueba en la alzada, no va a esquivarse en la presente resolución un pronunciamiento sobre ello. Se constata que solicitada la formación de inventario, ante el juzgado de 1ª instancia número 85 de Madrid, por doña Rosario, se convocó a las partes a una comparecencia a celebrar ante el letrado de la administración de justicia, el 14 de septiembre de 2017; llegado el día, en el acto de comparecencia las partes llegaron a un acuerdo en cuanto a las partidas que integran el activo y respecto del pasivo mostraron su conformidad en cuanto a la partida de la hipoteca BANKIA, quedando las partes citadas para el juicio verbal el día 13 de diciembre de 2017. Llegado dicho día se procedió a la suspensión del juicio por estar las partes en vías de llegar a un acuerdo; posteriormente, en fecha 5 de marzo de 2018, la parte apelante, doña Rosario, presentó un escrito (folio 248 de las actuaciones) en el que manifiesta que no habiendo sido posible llegar a un acuerdo solicita se señale día y hora para la celebración del juicio verbal, y que habiendo habido un error en el pasivo presentado, concretamente las partidas 5º, 6º, 8º y 9º, las mismas forman parte del activo. Asimismo, desiste de la partida 2ª de la propuesta de inventario. En fecha 6 de marzo de 2018 se dicta diligencia de ordenación por la Letrada de la Administración de Justicia, a la vista del escrito referido, y requiere a las partes a fin de que presenten un escrito con las partidas que componen el inventario de la sociedad de gananciales de forma clara, con sujeción a lo acordado en el acta de fecha 13 de diciembre de 2017. En fecha 23 de marzo de 2018 se presenta escrito por la representación procesal de don Florian exponiendo la relación de las partidas que componen el activo y pasivo. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de marzo de 2018 se convoca a las partes a una comparecencia el día 25 de abril de 2018, haciendo constar que
El derecho a la tutela judicial efectiva y a ejercitar los medios de defensa no comprende, conforme a lo expuesto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Se interesa más documental, una vez iniciado el acto del juicio verbal, relativa a que se libre oficio a las siguientes entidades:
* Banco de Santander Central Hispano, a fin de que remita extracto de movimientos bancarios de don Florian desde el 1 de septiembre de 2001.
* Contrato de préstamo concedido a don Florian y doña Rosario, con fecha 21 de noviembre de 2003, con fecha de vencimiento de 22 de noviembre de 2006.
* Oficio a la Compañía Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros S.A a fin de que remita certificado en que se haga consta el importe total abonado a doña Rosario.
* Oficio a la entidad mercantil THE JRATH S.L a fin de que remita certificación de las aportaciones realizadas por don Florian desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 6 de marzo de 2014 para hacer frente a los préstamos hipotecarios que gravan las 5 fincas que detalla en el escrito.
* Oficio a la entidad mercantil THE JRATH S.L, FRONT DIGITAL, de la que don Florian es propietario de 297 y 50 participaciones sociales respectivamente, a fin de que se remita certificado del importe abonado por el Sr. Florian, durante el periodo comprendido de 2001 a 2014.
* Oficio a la Agencia Estatal de Administración Tributaria a fin de que remita los impuestos sobre sociedades correspondientes a los ejercicios de 2001 a 2014 presentados por las entidades mercantiles THE JRATH S.L, FRONT DIGITAL.
* Oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que remita certificado en el que se haga constar el total de las cuotas de autónomos abonados por don Florian desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 6 de marzo de 2014.
Conforme al principio de preclusión, la parte a quien corresponde la carga de realizar un determinado acto procesal dentro de un plazo, o en el término señalado, si no lo verifica, perderá la oportunidad de hacerlo. En definitiva, la parte a quien le correspondiera levantar la carga ya no podrá realizar válidamente el acto.
El acto de formación de inventario es un acto procesal encaminado a delimitar el activo y pasivo de la sociedad de gananciales, como paso previo a su liquidación.
Se celebra ante el/la letrado/a de la Administración de Justicia y no tiene como finalidad dirimir sobre los puntos controvertidos, sino delimitarlos para su ulterior enjuiciamiento en el acto de juicio verbal al que se convoca a las partes. Así se establece en el apartado 2º del artículo 809 de la LEC: 'Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el secretario judicial hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Por su parte el art. 808, 2º de la LEC dispone que a la solicitud de inventario deberá acompañarse una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario, y en el art. 809 del mencionado texto legal, se expresa que se citará a las partes a una comparecencia para formar el inventario, teniéndose por conforme al que no comparezca sin justa causa en el propuesto de contrario, y citándose a juicio de suscitarse controversia sobre la inclusión o exclusión de alguna partida o de su importe.
Conforme a la regulación expuesta, se deduce que el acta de formación de inventario constituye un momento procesal, con efecto preclusivo, tanto con relación a los conceptos inventariados, como en relación con la fundamentación jurídica de las pretensiones. La determinación de las partidas discutidas, en el activo y en el pasivo, de la sociedad de gananciales, queda reservada, necesariamente, al acta de formación de inventario, no pudiendo diferirse a un momento posterior. Es en dicho momento de la comparecencia de los cónyuges ante el/la letrado/a de la Administración de Justicia, en el que queda trabada la litis, donde quedan fijadas definitivamente las posiciones de las partes, momento en que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas supongan un obstáculo a la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hechos, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente, pues precisamente en base a estos la parte demandante tomará conciencia de la prueba que pueda y considere procedente articular en defensa de su posición, de admitirse otra solución sería colocada en situación de indefensión.
Por lo tanto, no puede introducirse con posterioridad a dicho acto nuevas partidas del inventario, ni introducir nuevos elementos del patrimonio, sean activo o pasivo, so pena de causar indefensión a la contraparte, con vulneración del principio de igualdad de armas, y siendo las normas procesales de orden público, de ius cogens o derecho necesario, de donde no es dable la opción de parte teniendo por objeto exclusivo las controversias que se hubieren suscitado entre las partes sobre la inclusión o exclusión de algún concepto, o sobre el importe de cualquiera de las partidas, y solamente respecto de tales cuestiones controvertidas deberá resolverse en la sentencia.
Por lo que respecta al activo, debemos señalar que las partes mostraron su conformidad, conforme se detalla en el acta de formación de inventario, haciéndose constar literalmente:
PARTIDAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Rosario.-:
De ello deriva, en este caso, que deba ser rechazada de plano el desistimiento hecho por la parte recurrente respecto a la partida incluida en el activo consistente en: 'Crédito a favor de la sociedad de gananciales frente a don Florian por importe de amortizaciones realizadas por la sociedad de gananciales para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006, portal NUM007, NUM008, titularidad del Sr. Florian, y ello con la finalidad de instar posteriormente la correspondiente adición o complemento de inclusión en el activo, como se pone textualmente en el escrito presentado por la representación procesal de doña Rosario, al que se opuso frontalmente la parte demandada-apelada, toda vez que con su inclusión mostró expresa conformidad en la citada comparecencia la ahora recurrente, y posteriormente 'ex novo' pretende excluirla. Asimismo, la parte recurrente con posterioridad al acto de la comparecencia pretende que se incluya en el activo la vivienda familiar y anejos a la misma en el porcentaje de la titularidad/propiedad que ostenta la sociedad de gananciales sobre la misma en proporción al importe de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble abonadas por dicha sociedad durante la vigencia de esta.
En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, de 3 de mayo de 2006,
Dicho motivo, debe, pues, desestimarse.
La mercantil THE JARTH, S.L es una entidad societaria con personalidad jurídica propia, constituida el 7 de febrero de 1990, ante el Notario de Madrid don Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, siendo administradores solidarios de dicha sociedad don Víctor y don Florian. Dicha sociedad adquirió una serie de fincas y que son las siguientes:
Finca nº NUM011, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, fue adquirida el 10 de julio de 2000 por la referida mercantil y para su adquisición se hipoteco dicho local.
Fincas nº NUM012, NUM013 y NUM014, (plazas de garaje NUM015, NUM016 y NUM017 de la CALLE002 nº NUM018 de Madrid), inscritas en el Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, fueron adquiridas en abril de 2002.
Finca nº NUM019, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, fue adquirida el 28 de noviembre de 2013.
Don Florian es accionista y administrador solidario de la mercantil THE JARTH S.L, habiéndose acreditado que la fecha de inicio de dicha mercantil es anterior a la fecha de la celebración del matrimonio.
Es lo cierto que no se aporta prueba alguna que evidencia que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava las fincas propiedad de la referida mercantil THE JARTH S.L se abonara con dinero procedente de la sociedad de gananciales y puesto que doña Rosario es quien solicita la inclusión de dicha partida, conforme a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LEC es a dicha parte a quien corresponde demostrar tal hecho, que a la vista de la prueba obrante en autos no se puede considerar demostrado.
El motivo, pues, debe desestimarse.
La sociedad de responsabilidad limitada, en nuestro caso de autos, las citadas en el párrafo anterior, como todas las demás sociedades mercantiles, da nacimiento a una personalidad jurídica propia, personalidad que nace por la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil. Así lo reconoce la citada SAP de Madrid, Sección 21ª, de 17 diciembre 2013, para la cual, debemos partir, ciertamente, de que las sociedades mercantiles tienen una personalidad jurídica propia, y que los beneficios sociales no repartidos como dividendos no pertenecen a los socios o partícipes sino a la propia sociedad; y que el dividendo repartido por la sociedad con cargo a beneficios por las acciones o participaciones de que uno de los cónyuges sea titular privativo, son claramente gananciales conforme al artículo 1437,2º CC, como frutos producidos por bienes privativos.
La cuestión jurídica base de la controversia que resuelve la citada SAP de Madrid, es el régimen legal aplicable a los beneficios de las sociedades de cuyas acciones o participaciones son titulares privativos uno de los cónyuges y que se contabilizan como reservas sociales, no repartiéndose por tanto dividendo ni ampliándose capital social con cargo a dichas reservas.
El articulo 1352 CC, dispone que
En el caso de autos, de la documental obrante en autos, aportada por el demandado-apelado se acredita que únicamente es titular de las acciones o participaciones de las sociedades uno de los cónyuges, concretamente el Sr. Florian, no habiéndose repartido los beneficios de las empresas referidas, por lo que el tema que se plantea es qué sucede si los beneficios no se reparten como dividendos ni se emiten acciones con cargo a los mismos o con cargo a las reservas en que se hubieran transformado contablemente, quedando contabilizados socialmente como reservas, cuando es el cónyuge titular de las acciones o participaciones el que controla la sociedad, de modo que es él quien decide si se reparten dividendos o se contabilizan los beneficios como reservas, cuando se amplía o no el capital con cargo a reservas o cuando se reparte dividendo con cargo a reservas; aunque también puede suceder, cierto es, que esos beneficios o reservas no se traduzcan nunca en reparto de dividendos o ampliación de capital, bien porque compensen resultados negativos de ejercicios anteriores, bien porque ulteriores pérdidas de la sociedad neutralicen las reservas, por lo que no da lugar a un crédito de la sociedad de gananciales, dejando para los casos especiales de fraude por uno de los cónyuges la aplicación de los principios generales correctores del fraude de ley, el abuso de derecho o incluso la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica.
El motivo pues debe desestimarse, al no existir prueba alguna al respecto.
En el recurso de apelación formulado solicita se incluya en el pasivo del inventario el derecho de crédito que ostenta la Sra. Rosario frente a la sociedad de gananciales por importe de 30.806,64 euros (dicha parte en el recurso dice 'no 72.117,12 euros', cuando lo cierto y verdad es que, en el escrito rector de la litis, así como en la comparecencia nada se dijo de los 30.806,64 euros, sino de 72.117,12 euros y su equivalente en pesetas). De la prueba documental obrante en autos ha quedado acreditado que doña Rosario percibió por la venta de la vivienda privativa, antes de la celebración del matrimonio (1 de septiembre de 2001), la cantidad de 72.117,12 euros, procediendo con parte de ese dinero a la cancelación del préstamo hipotecario, el 8 de mayo de 2001, por importe de 41.310,48 euros. Pretende, pues, la recurrente la inclusión en el pasivo, de un crédito a su favor, por razón de la aportación al matrimonio del resto del dinero recibido por la venta del inmueble privativo en fecha 5 de marzo de 2001, es decir, meses anteriores a la celebración del matrimonio, reclamando la cantidad, en los términos indicados en párrafos anteriores; sin embargo, en este apartado, y de conformidad con lo establecido del art. 217 de la LEC, la carga probatoria correspondía a la misma, facultad procesal que debió haberse usado en el momento procesal oportuno, no existiendo prueba alguna respecto del destino dado al posible sobrante del precio de la venta de la vivienda propiedad de la demandada, en los términos que ya se indicó anteriormente, ni se acredita, por quién corresponde, que dicho importe, 30.806,64 euros, por otra parte consumido en estos momentos, se haya destinado a afrontar las cargas familiares, pues la prueba en este sentido es inexistente, todo lo cual determina la desestimación del recurso de dicha parte.
No ha quedado acreditado, ni la fecha de adquisición del vehículo marca Peugeot, matrícula .... BWV, ni la forma de pago, por lo que con dichos parámetros y en aplicación esencial de cuanto se dispone, en orden a la carga de la prueba, en el artículo 217 de la LEC, es claro que no existe una prueba cabal, rigurosa e inequívoca sobre las aportaciones que dice la recurrente se hicieron para la compra del vehículo en cuestión.
El motivo debe, pues, desestimarse.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2000, señala, entre otros extremos, que la referida cotización es un derecho necesario, de forma que todo trabajador, dependiente o autónomo, tiene que estar afiliado a la Seguridad Social y pagar la cuota con arreglo al baremo que el propio régimen de seguridad establece, considerándose, en concreto respecto de los trabajadores autónomos, que dicha cuota es en realidad un gasto de explotación y nunca un concepto que se pague con las ganancias del empresario-trabajador, calculándose las ganancias o beneficios una vez deducidos, entre otros, los gastos de la Seguridad Social, lo que hacía excluir el carácter ganancial de la cuota abonada.
Con posterioridad, y ya de un modo directo, el Tribunal Supremo aborda dicha cuestión en sentencia de 20 de diciembre de 2004, que considera que no cabe apoyar en el artículo 1358 del CC el reembolso a la sociedad legal de gananciales del valor del dinero de las cotizaciones que han servido para generar la pensión, pues respecto de las mismas es más bien aplicable el artículo 1362 del mencionado texto legal, por tratarse la cotización legalmente obligatoria de un gasto necesario para poder obtener rendimiento del trabajo que un esposo realizó durante la vigencia de la sociedad, rendimiento que fue ganancial, siendo por tanto la cotización abonada un gasto con cargo a la sociedad de gananciales, no debiéndose reembolsar nada ahora a su activo.
A mayor abundamiento, aun cuando se quisiera seguir un criterio diverso al expuesto, y en el supuesto más favorable a la tesis de la parte apelante, en evitación de toda apariencia formal de indefensión, es cierto que las cuotas de autónomos sufragadas constante la sociedad de gananciales, se consideran atendidas con los bienes gananciales, sin que haya nada que reintegrar por uno u otro litigantes una vez disuelta, cuando ni siquiera se aduce, ya no decimos se pruebe, pago con metálico privativo de doña Rosario.
El motivo debe, pues, desestimarse.
En la sentencia dictada por la juzgadora 'a quo' se incluyó dicha partida.
La parte actora recurre dicho pronunciamiento solicitando la exclusión de dicha partida.
Del bagaje probatorio obrante en autos, documental y testifical, practicada en la persona de don Amadeo, amigo de las partes litigantes, ha quedado acreditado que en el mes de abril de 2008 hizo una transferencia bancaria de 80.000,00 euros en concepto de préstamo a los hoy litigantes (folios 602 y siguientes), y ello para la compra de un chalet en la localidad de Guadalix de la Sierra, para que no tuvieran que pedir un préstamo, y a fecha de la vista le habían ingresado 40.000,00 euros, en fecha 15 de febrero de 2011, restando, pues, los otros 40.000,00 euros restantes. Por lo que existe una deuda de la sociedad de gananciales frente a don Amadeo por valor de 40.000,00 euros.
El motivo, pues debe desestimarse.
La sentencia de instancia incluye dicha partida en el pasivo.
La parte demandante-apelante solicita su no inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales.
El recurso no pude tener favorable acogida, debiendo destacarse que el procedimiento en cuestión, deriva de un procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, que se inició en 2011 a instancia de don Florian y doña Rosario contra Promociones OSJO S.L, habiendo recaído sentencia, cuyo fallo o parte dispositiva estimaba la demanda formulada por los hoy litigantes, condenando a Promociones OSJO a abonar a don Florian y a doña Rosario la cantidad de 81.150,00 euros. Ante el incumplimiento de dicho pronunciamiento se presentó demanda de ejecución (13 de diciembre de 2013), y en fecha 7 de enero de 2014 se dictó auto despachando ejecución contra Promociones OSJO, dictándose por el/la letrado/a de la Administración de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, decreto acordando el embargo de una serie de fincas de la referida mercantil, y todo ello en beneficio de la sociedad de gananciales que quedo disuelta el 6 de marzo de 2014.
Por lo que existe una deuda de la sociedad de gananciales frente a la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Pinto y del Letrado don Juan Carlos Cintas Llera, por valor de 2.522,10 euros y 13.473,35 euros respectivamente, tal como consta en las minutas obrante en autos.
De conformidad con el art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Rosario contra la sentencia dictada, en fecha 5 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos de formación de inventario seguidos, bajo el nº 505/2017, entre doña Rosario y don Florian, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Firme que se esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.