Sentencia CIVIL Nº 54/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 857/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSÉ LUIS UTRERA GUTIÉRREZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO 794/2018

RECURSO DE APELACIÓN 857/2019

S E N T E N C I A Nº 54/2021

En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 857/2019 procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, por la mercantil SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. López Oleaga y defendida por el letrado D. Gunter Helbing. Es parte recurrida DON Carlos Francisco; DOÑA Rebeca; DON Luis Enrique y DOÑA Rosaura; DON Jesús Ángel y DOÑA Serafina; DOÑA Sofía; DOÑA Verónica; DON Adrian y DOÑA Yolanda; DON Alejo; DON Alfonso Y DOÑA María Milagros; DON Anselmo, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Huéscar Durán y asistida por el letrado Sr. González Ordoñez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó sentencia el día 4 de abril de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario 794/2018 -complementada por auto de fecha 13 de mayo de 2019- cuyo fallo (una vez completado) era del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda formulada por DON Carlos Francisco; DOÑA Rebeca; DON Luis Enrique y DOÑA Rosaura; DON Jesús Ángel y DOÑA Serafina; DOÑA Sofía; DOÑA Verónica; DON Adrian y DOÑA Yolanda; DON Alejo; DON Alfonso Y DOÑA María Milagros; DON Anselmo frente a la entidad mercantil SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED , debo declarar y declaro la nulidad de los contratos objeto de la litis, de préstamo hipotecario y conexos, no teniendo que devolver los actores las sumas percibidas con ocasión de los mismos, condenando a la demandada a que les restituya las cantidades que hayan tenido que abonar a consecuencia de los referidos contratos, así como a que levante la carga hipotecaria con asunción de los gastos que de ello se derive. Con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de enero de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta frente a dicha entidad por DON Carlos Francisco y OTROS y declara la nulidad de los contratos objeto de préstamo hipotecario y conexos suscritos por los actores, condenando a la entidad SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED a restituir a los mismos las cantidades que hubieran tenido que abonar a consecuencia de dichos contratos, así como a levantar la carga hipotecaria con asunción de los gastos que de ello se derive, y ello con condena en costas.

Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte recurrente no articulando su recurso estableciendo los motivos concretos de apelación sino reiterando lo que ya expusiera en su contestación a la demanda, desprendiéndose de los términos de su escrito que el único motivo de apelación que invoca es el error en la valoración de la prueba que denuncia en relación a varias cuestiones. Así, alega: 1º) falta de legitimación pasiva de SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED (en adelante SLMF) en relación con el contrato conexo de inversión; 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad por falta de autorización de SLMF como entidad de crédito; 3º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la infracción de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV) que lleva a la Magistrada a declarar la nulidad de los contratos; 4º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad absoluta por infracción de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva; 5º) errónea aplicación del art. 6.3Código Civil; 6º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de vicio de consentimiento de los actores; 7º) error de derecho en cuanto a la extensión de declaración de nulidad a todos los contratos suscritos por los demandantes; y 8º) falta de legitimación activa de la actora Doña Sofía.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada la instancia.

SEGUNDO.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas sentencias sobre productos similares al que es ahora objeto de apelación. Así, podemos citar entre otras, la sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016) en la que analizamos un contrato denominado 'Spanish Equity Release Package', que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado 'Mortgage Agreement- Nykredit' (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%; la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017) en la que nos pronunciamos sobre un contrato denominado 'préstamo Turnkey Motgage', que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes ubicada en territorio español en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado 'Premier Balanced Fund PLC', adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía; la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015), en la que nos pronunciamos sobre un producto denominado comercialmente 'Equity Release', que combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad 'unit link', y un derecho de prenda; o la reciente sentencia de 2 de octubre de 2020 (recurso 511/2019) en la que nos pronunciamos sobre el producto financiero denominado SITRA. En todas ellas calificábamos los productos contratados como productos complejos tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad 'unit linke', sobre el que dijo que 'el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal'.

Pero es más; recientemente ha sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia 484/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020 que resuelve el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la misma entidad hoy apelante SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED frente a la sentencia nº 671/2017 dictada por la Sección 4ª de la AP de Vizcaya en el recurso de apelación nº 226/2017 que confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 11 de Bilbao en los autos de juicio ordinario nº 917/2014, tratándose de un producto idéntico al de autos -producto SITIRS 'Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme'- siendo coincidentes algunas de las cuestiones allí resueltas con las que se suscitan en el presente recurso de apelación, lo que nos lleva a utilizar la misma para las cuestiones aquí planteadas.

TERCERO.-En el presente caso los actores en la instancia accionaban frente SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED instando la nulidad absoluta de los contratos de préstamo, pignoración e hipoteca aportados como doc. nº 30 a 54 de la demanda, así como de los demás contratos vinculados a los mismos, con los efectos del art. 1306 del CC. Subsidiariamente instaban la anulabilidad de tales contratos con los efectos legalmente previstos.

Obran en autos los distintos contratos celebrados: A) los contratos de compraventa de las participaciones The Premier Balanced Fund PLC (documentos 3 y 4 de la contestación) y a International Capital Accumulation Fund IC Limited (documentos 5 y 6 de la contestación); B) los contratos de préstamo (documentos 30, 32, 34, 36, 38, 40 y 42 de la demanda y documentos 2 de la contestación); C) los contratos de hipoteca (documentos 44 a 54 de la demanda y documento 9 de la contestación; y D) los contratos de garantía sobre las participaciones (documentos 31, 33, 35, 37, 39, 41 y 43 de la demanda y documento 10 de la contestación). En concreto, las escrituras de hipoteca suscritas por los actores y la cantidad objeto de préstamos, eran las siguientes:

1) D. Carlos Francisco: escritura de hipoteca de fecha 15/06/2007 (doc. nº 44). Importe del préstamo: €266.557.

2) Dª Rebeca: escritura de hipoteca de 18/12/2006 (doc. nº 45). Importe del préstamo: €230.183,10.

3) D. Luis Enrique y Dª Rosaura: escritura de 15/11/2006 (doc. nº 46). Importe del préstamo: €477.323.

4) D. Jesús Ángel y Dª Serafina: escritura de 15/06/2007 (doc. nº 47). Importe del préstamo: €244.072,80.

5) Dª Sofía: escritura de 17/10/2006 (doc. nº 48). Importe del préstamo: €189.703,80.

6) Dª Verónica: escritura de fecha 21/07/2006 (doc. nº 49). Importe del préstamo: €450.450.

7) D. Adrian y Dª Yolanda: escritura de fecha 22/01/2007 (doc. nº 50). Importe del préstamo: €598.953.

8) D. Alejo: escritura de fecha 19/04/2006 (doc. nº 51). Importe del préstamo: €291.996.

12

9) D. Alfonso y Dª María Milagros: escritura de fecha 15/11/2006 (doc. nº 52). Importe del préstamo: €356.386.

10) D. Anselmo: escritura de fecha 16/06/2006 (doc. nº 53). Importe del préstamo: €227.994,75.

La mecánica, sucintamente, era la siguiente. Entre marzo de 2006 y julio de 2007 todos los actores suscribieron un producto financiero llamado SITIRS (Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme, traducido como Programa de Impuestos de Sucesiones Español y Obtención de Ingresos) en virtud del cual se les concedía un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda en la que estaban residiendo en España con la finalidad de ser inmediatamente pignorado a favor de la prestamista, siendo transferido el importe concedido (salvo en su caso, no más del 5% que se entregaba a los suscriptores) a un fondo de inversión en un paraíso fiscal bajo el nombre de 'Premier Balance Fund PLC', cuyo administrador era una entidad con sede en la Isla de Man (Reino Unido) llamada 'The Premier Group', o, en su defecto, desembocando en otro activo financiero elegido por SLMF que era la única accionista y autorizada para disponer sobre el fondo pignorado.

CUARTO.-Partiendo de ello, la primera cuestión que reitera la parte apelante en esta alzada es su falta de legitimación pasivaen relación con los contratos conexos de inversión alegando que únicamente fue parte en los contratos de financiación de la inversión -préstamo, hipoteca y garantía sobre las participaciones- pero no en los contratos de inversión.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la conexidad de los contratos en supuestos como el de autos, entre otras, en sentencia de 20 de marzo de 2018, recurso 496/2016, donde decíamos: ' La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión'.Y en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015) concluíamos: ' estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo'.

Esto es; no cabe duda de la conexión de todos los contratos celebrados y de la necesidad de abordar su estudio de manera conjunta, por lo que la legitimación de la entidad SLMF resulta patente al ser ésta la mercantil que suscribía la hipoteca y concedía el préstamo, la hipoteca y la garantía sobre las participaciones, cuyo importe, casi en su totalidad, era destinado al fondo de inversión. Es más, SLMF mantenía la titularidad, en régimen fiduciario, de las participaciones del fondo elegido, por lo que resulta incuestionable su legitimación para ser demandada. Como dice la sentencia del TS 484/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020:

'2.- En cuanto a la legitimación pasiva en sí, la propia SLMF reconoció en la documentación obrante en las actuaciones que no se trataba de dos productos diferentes -hipoteca y producto de inversión-, sino de un paquete por el que el importe del préstamo se invertía en un fondo gestionado por un inversor radicado en la Isla de Man y cuyas participaciones retenía fiduciariamente la prestamista. Por tanto, no puede escindir la operación y presentarse como mero concedente de los préstamos hipotecarios, cuando realmente era comercializadora de un producto financiero complejo'.

QUINTO.-En segundo lugar, alega la parte apelante como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba que concreta en los siguientes aspectos de la sentencia: en cuanto a la nulidad por falta de autorización de SLMF como entidad de crédito; en cuanto a la infracción de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores(LMV); y en cuanto a la nulidad absoluta por infracción de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva; y en cuanto a la errónea aplicación del art. 6.3Código Civil (motivos 2º, 3º, 4º y 5º del recurso). Todos ellos serán analizados conjuntamente.

La Magistrada de Instancia, tras concluir que SLMF era la comercializadora en España del producto complejo que contrataron los actores al ser ella quien retribuía a los 'asesores financieros independientes' que no eran tales sino meros comercializadores contratados por ella (FD III), establece en el Fundamento de Derecho IV que la misma infringía todos los controles establecidos por las autoridades para comercializar en España ese producto, vulnerando tanto la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (Ley 35/2003) como la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, lo que lleva a la nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados de conformidad con el art. 6.3 del CC. Y tal pronunciamiento ha de ser confirmado en esta alzada.

La parte apelante alega que ni la Ley 26/1988 ni ninguna otra contiene una norma que obligue a solicitar autorización administrativa alguna para conceder préstamos hipotecarios, por lo que no es posible declarar la nulidad de los contratos por falta de autorización de SLMF como entidad de crédito. Añade que no se ha podido producir la infracción del art. 64.7 de la LMV puesto que dicha norma prohíbe que una empresa que vende un instrumento financiero -como lo son las participaciones en los fondos de The Premier Balanced Fund Plc e International Capital Accumulation Fund IC Limited- conceda al mismo tiempo un crédito o un préstamo para su adquisición, pero que en el caso de autos SLMF es una empresa distinta de los proveedores de la inversión, por lo que no cabe aplicar el art. 64.7LMV. Y finaliza alegando que tampoco se produce infracción alguna de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva ya que SLMF no es una institución de Inversión Colectiva según la define el art. 1 de la Ley 35/2003, sino una entidad no crediticia que concede préstamos a inversores para que puedan realizar inversiones en Instituciones de Inversión Colectiva, reiterando que dicha entidad no era parte de los contratos de inversión y que nunca comercializó los fondos de The Premier Balanced Fund Plc e International Capital Accumulation Fund IC Limited.

Sobre ese extremo -nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas- también se ha pronunciado esta Sala, entre otros en el Rollo de Apelación nº 1084/2017 que citaba y recogía otra resolución anterior de esta misma Sala, la sentencia nº 186/2018, de 20 de marzo.

Pero es más; dicha cuestión también es analizada en la sentencia del TS 484/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020 refiriéndose a la misma entidad SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED, estableciendo en el Fundamento de Derecho V lo siguiente en relación con la aplicación de la LMV:

'1.- La parte recurrente, al igual que ha pretendido en el recurso extraordinario por infracción procesal, intenta fragmentar el conjunto contractual ofertado a los clientes y colocarse como mera prestamista, ajena a los productos de inversión a los que se aplicaba, mayoritariamente, el importe de los préstamos.

Sin embargo, ello no es así, porque los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien, además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones del fondo.

2.- Desde ese punto de vista, SLMF cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

Por la misma razón, resulta artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas eran meros agentes suyos.

3.- Asimismo, aunque en la fecha de la contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por la Ley 47/2007 , sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley , que obligaba a las entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal actividad.'

Y en relación a la infracción de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LCII), dice el TS en el Fundamento VI de la sentencia referida:

' 1.- Este último motivo de casación parte de la misma premisa incorrecta que los anteriores: como solo se concedió un préstamo, no era preciso someterse a los requisitos de autorización de las entidades de inversión colectiva.

2.- El art. 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , las define como:

'aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos '.

Es decir, para ser considerada entidad o institución de inversión colectiva se deben cumplir tres requisitos: (i) captación de fondos, bienes o derechos de terceros; (ii) gestionar tales fondos, bienes o derechos e invertirlos en otros bienes, valores o instrumentos financieros; y (iii) adjudicar un rendimiento al inversor en función del resultado colectivo.

3.- La operación litigiosa responde a esas tres características:

1. SLMF captó fondos de los demandantes mediante la retención de la mayor parte del importe de los préstamos concedidos.

2. Invirtió tales fondos en un fondo de inversión, cuyas participaciones retuvo fiduciariamente.

3. Supeditó el reparto de beneficios al resultado colectivo del fondo.'

Y ello es perfectamente aplicable al supuesto de autos en el que, de la prueba practicada, queda plenamente probado la conexión de los productos contratados y la intervención de SLMF en la contratación de los mismos. Así, SLMF no solo prestaba el dinero que después se invertía, sino que la concesión de los préstamos iba unida al destino que se iba a dar al dinero que se invertía en un fondo que había sido determinado por la propia SLMF y además pignoraba las participaciones como garantía de la devolución del préstamo. Y en tal sentido prestó declaración en el acto de juicio D. Cosme, representante legal de la entidad apelante, quien reconoció los doc. 25 (manual de instrucciones del producto para abogados), 26 (folleto resumen), y 30 a 41 (contratos) aportados con la demanda y admitió que había dos fondos disponibles donde invertir el dinero, que siempre había que invertir en un fondo en el extranjero y que debían estar autorizados por SLMF. En cuanto al fondo Premier Balanced Fund manifestó que el sistema legal de la Isla de Man consistía en que ellos daban dinero al fondo en nombre del cliente y que SLMF era propietaria legal con carga sobre esa inversión, siendo los propietarios legales de los fondos que se invertían en el extranjero. Y con respecto a la comercialización del producto, expuso que usaron 15 asesores financieros independientes a los que instruía SLMF, suscribiendo un contrato individual con cada agente. Reconoció que abonaba a los agentes un porcentaje del préstamo contratado y que los asesores financieros también recibían comisiones de los distintos fondos que vendieran, reconociendo asimismo que pagaba a los abogados que intervenían en la firma de los contratos, admitiendo conocer a Fausto y a Gerardo alegando que tenían una lista con más de 20 abogados y que desconocía si alguno de ellos tenía formación financiera especial ya que se trataba 'de un simple préstamo hipotecario'. Y también declaró en el acto de juicio D. Guillermo, gestor de los clientes de Hamilton Financial Services, que vendía el producto de SLMF, quien manifestó que creía que SLMF formaba a los comerciales de Hamilton sobre el producto a vender, y que creía que SLMF era quien daba el material de publicidad a Hamilton para el equipo de ventas así como que algunos agentes recibían la formación directamente de SLMF, añadiendo que SLMF conocía la publicidad que hacía Hamilton sobre el producto ya que visitaba las oficinas de Hamilton en la Cala de Mijas. Dijo que Hamilton cobraba de SLMF; que se le pagaba una comisión por Premier Found de más del del 0,5%; que el fondo ya estaba determinado por SLMF; y explicó que, por lo que él sabía, venían en un paquete la hipoteca y el fondo de inversión y que el cliente no veía dinero, que se iba directamente al fondo de inversión.

Y la documentación aportada a las actuaciones abunda en esa labor de comercialización del producto complejo por parte de SLMF. Así, en los propios contratos de préstamo se dice que por 'activos autorizados' se entenderá los activos especificados en el anexo I sobre los que '...se invertirá la cantidad total del importe invertido (libre de cualesquiera costes, honorario o gastos deducidos según los términos de dichos Activos Autorizados) simultáneamente a la liberación de dicho importe invertido por el prestamista y sobre el/los cuales el prestamista impondrá su carga'; o en la cláusula de Titulación/ Venta de Activos, se dice que 'El Prestamista podrá ceder, transferir o disponer de cualquier manera del beneficio, refinanciar o firmar cualquier tipo de acuerdos contractuales en relación con cualquier préstamo, cualquier garantía de préstamo y cualquier cantidad o cantidades vencidas o vencedoras en virtud de dichos actos o con cualquier persona (...) en cualquier momento, con o sin notificación al cliente. El cliente por el presente autoriza: a) tales cesiones, transmisiones, disposiciones o acuerdos contractuales en relación con cualquier préstamo o cualquier Garantía de Préstamo (...)'. En ello abunda los contratos de pignoración aportados a las actuaciones.

Todo ello lleva a la Magistrada de Instancia a considerar que la entidad SLMF actuó como comercializadora de un producto complejo infringiendo la normativa expuesta, lo que le lleva a declarar nulos los contratos por ser contrarios a las normas imperativas y prohibitivas de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del CC.

Precisamente la parte apelante también alega como motivo de apelación errónea aplicación del art. 6.3Código Civil considerando que vulnera la jurisprudencia que afirma que la contravención de normas imperativas o administrativas no implica necesaria y automáticamente la nulidad de pleno derecho de los actos o contratos citando las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2002, 9 de mayo de 2005, 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007.

Ahora bien; sobre ello ya nos pronunciamos en la sentencia nº 186/2018, de 20 de marzo, donde decíamos:

'La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues 'esta Sala, en aplicación del artículo 6.3CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )', argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'.

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente; circunstancias sobre las que profundizaremos más adelante, pero que ya puede adelantarse que resultan determinantes para la validez e inimpugnabilidad del consentimiento prestado'(Fundamento de Derecho Quinto).

SEXTO.-Pero todavía nos queda por analizar el motivo de apelación invocado de error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de vicio de consentimiento de los actores(motivo 6ª del recurso). La Magistrada de Instancia resuelve sobre ello en el FD V de la sentencia llegando a la conclusión de que los contratos celebrados debían de considerarse nulos no solo por lo dispuesto en el art. 6.3 del CC sino también porque considera que la prestación del consentimiento por parte de los actores se efectuó por dolo/error ya que se les indicó que si contrataban el producto iban a obtener una serie de beneficios fiscales que no eran reales y porque se omitió información, clara y completa sobre el producto que, de haber conocido, no hubieran contratado.

Y dicho pronunciamiento también ha de ser confirmado en esta alzada.

Así, en cuanto a la nulidad por vicio en el consentimiento ya dijimos en el Rollo de Apelación 1084/2017 que una adecuada decisión del recurso pasaba por exponer cuáles eran las consideraciones jurídicas que iban a ser tenidas en cuenta por la Sala. Así, aunque se trata de sentencias que no van referidas a productos idénticos al de autos, sí se trata de sentencias que abordan el vicio en el consentimiento, el deber de transparencia y claridad y el deber de información. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 maneja las consideraciones generales que establece la jurisprudencia sobre el error del consentimiento, señalando que concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y ello exige los siguientes requisitos: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y que sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa; b) Si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento; c) Los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato han de resultar contradictorios con la regla contractual, porque, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano; d) La representación equivocada ha de mostrarse razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia; e) El error ha de ser, además de relevante, excusable, de modo que la jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -si bien referida a la cláusula suelo y no a la integridad del contrato como es el caso-, delimita el control judicial sobre la transparencia y claridad, que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato. En definitiva, existe una doctrina precisa que profundiza en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que las cláusulas no sólo sean claras e inteligibles gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulten transparente, lo que exige que sean susceptibles de proporcionar comprensión clara y sencilla sobre la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener; sobre la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado; y sobre la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado.

A ello hemos de añadir que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, establecía las normas de conducta que debían seguir las entidades que comercializan estos productos, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados y la esencial exigencia de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios e inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente; imponiendo a las entidades que ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; debiendo dicha información ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. En la misma línea, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, pero de aplicación al contrato litigioso), que obliga a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Y también hemos de referirnos a sentencias del Tribunal Supremo (Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; y 692/2015, de 10 de diciembre) que, aunque relativas al producto financiero SWAP, plasman un cuerpo de doctrina que, excepción hecha de las concretas referencias al citado producto, son trasladables al tratamiento de la información exigible en la contratación de cualquier producto financiero complejo. Y así, en las citadas sentencias se afirma que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

Abundando en ello, la sentencia del Tribunal Supremo 19/2016, de 3 de febrero, invoca la del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre para señalar que con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza', y el art. 79LMV, en su anterior redacción, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes, como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; y el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Por último, hemos de hacer referencia al criterio de esta Sala en el sentido de atribuir a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación impuesta a la misma en orden a la facilitación y obtención de la información precontractual necesaria para la suscripción del producto financiero complejo de autos.

Todo ello aplicado al caso de autos llevan a esta Sala a apreciar error en el consentimiento. Así, la información precontractual facilitada a los actores no se ha acomodado a las exigencias derivadas de la normativa legal y jurisprudencia aplicables. Ya hemos dicho que el producto contratado era un producto complejo y el representante legal de SLMF admitió en el acto de juicio que el fondo The Premier Cash Release Mortgage Fund era un fondo de inversores experimentados estando las acciones únicamente a disposición de personas experimentadas capaces de entender los riesgos asociados y que asumieran esos riesgos. En cuanto al perfil de 'inversor experimentado' de los actores respondió que con el formulario de solicitud, el cliente debía rellenar también el del fondo en el que quería invertir y que allí decían que había leído el documento y que eran inversores y que lo único que hacían era tener por cierta la palabra del cliente, confirmando el asesor fiscal que el cliente 'sabía lo que hacía'. En cuanto al Sr. Guillermo, gestor de los clientes de Hamilton Financial Services, que vendía el producto de SLMF, manifestó que el Premier Found no era para personas no experimentadas y que el equipo de ventas de Hamilton tenía un asesoramiento 'muy muy bajo'. Y, de los letrados que depusieron en el acto de juicio, Don Fausto expuso que él únicamente informaba del préstamo y las garantías; que no se metía en la rentabilidad del producto; que unicamente explicó el mecanismo del funcionamiento del sistema de constitución de hipoteca en España por otorgamiento de un préstamo, que el préstamo se iba invertir en un fondo y que si el fondo daba beneficios, se detraía la cuota y que si había pérdidas, tendría que pagar el cliente. Pero insistió en que su misión era solo explicar y solventar las dudas del cliente y que le asesoraba sobre la legalidad del producto, no sobre su rentabilidad. De hecho manifestó que sabía que la inversión consistía en invertir el dinero en un fondo, que eran fondos propuestos por SLM pero que no sabía cuál. En cuanto a la experiencia del cliente y su perfil expuso que nada le dijo SLM sobre que tuviera que tener cualificación y que él no exigió documentación alguna a los clientes. Y en igual sentido se pronunció el letrado Don Gerardo, quien manifestó que él explicaba el préstamo y sus garantías pero que no asesoraba sobre el producto de inversión; que él no era asesor financiero y no explicó ni ventajas ni inconvenientes.

Esto es; ninguna prueba existe en autos que acredite el perfil inversionista de los actores ni que estos hubieran sido informados de los riesgos del producto que contrataban, suscribiendo los contratos con la idea de que podían reducir la cuota del impuesto de sucesiones, lo que no resultó ser cierto si atendemos al resultado de las consultas vinculantes en relación con la comercialización y venta del producto y las resoluciones de la Dirección General de Tributos (Ministerio de Economía) que se aportaron con doc. nº 66 y 67 de la demanda.

Y también se ha establecido que para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores, sino que basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, ya que tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.

Como ya dijo esta Sala en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015):

'La entrega de la documentación que explicaba el funcionamiento del producto no es, por sí sola no es (sic) suficiente para considerar cumplido el deber de información ( sentencias del Tribunal Supremo 532/2019, de 1 de octubre , 282/2017, de 10 de mayo y 334/2019, de 10 de junio ), como tampoco las explicaciones genéricas que ofreciera Graydon & Associates, pues no consta, ni se ha intentado acreditar, que las entidades implicadas en la oferta y comercialización del producto sometiesen a los sres. XXX y ZZZ al procedimiento previsto legalmente para la selección del cliente, un estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor; y una información mínimamente expresiva de las características de la operación, que obligaba a hacer especial hincapié en el alto coste patrimonial que podría suponer el riesgo de que el fondo de inversión elegido no proporcionara beneficios suficientes para cubrir los intereses y el margen de administración que regularmente habían de satisfacerse para cumplir con las obligaciones asumidas con el préstamo garantizado con la hipoteca; coste que podría llegar a comprometer la propiedad de los inmuebles en caso de ejecución de la garantía hipotecaria. El consentimiento puede considerarse viciado por error en caso de falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pues como ya dijo la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error' .

Añadimos que el contrato en su conjunto, y sus estipulaciones en particular, no fueron individualmente negociados, al venir predispuesto con vocación de proyectarlos a una generalidad de clientes (contrato de adhesión), que los deberes de información que competen a las entidades financieras no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio; y que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el actual artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores, acentúa la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, ya con la anterior regulación también era exigible dicha conducta activa ...'.

Y ese error es esencial pues afecta a la causa principal de la contratación del producto financiero; y al mismo tiempo, el incumplimiento de los deberes de información por la entidad incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

En definitiva hemos de concluir que la entidad SLMF hizo una dejación de las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir el deber de selección de los clientes, así como la información proporcionada a los mismos, lo que que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, y en lo relativo a la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, y además, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, por lo que no deben indagar sobre las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento y/o formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos suficientes del mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional, y por el contrario, debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y ese déficit informativo ni siquiera se puede considerar suplido por la intervención de un letrado en la contratación del producto pues, en el caso de autos se ha evidenciado que su intervención no supuso una información adecuada al cliente puesto que los letrados que depusieron en el acto de juicio mantuvieroan que no era ese su cometido.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a apreciar un incumplimiento de los deberes de información exigibles en la contratación del producto financiero complejo denominado SITIRS, deficit de información que afecta a unos aspectos esenciales del producto financiero (esencialmente su conveniencia y oportunidad, y riesgos normalmente asociados) que debían haber sido conocidas por los clientes, de forma cierta y completa, como medio para una adecuada prestación del consentimiento contractual.

SÉPTIMO.-En cuanto al motivo de apelación invocado en el recurso consistente en error de derecho en cuanto a la extensión de declaración de nulidad a todos los contratos suscritos por los demandantes, hemos de dar por reproducido lo ya expuestos en líneas precedentes. Mantiene la parte apelante que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Y reitera que el proveedor de la inversión y el prestamista del contrato de su financiación son diferentes por lo que el contrato de inversión sólo despliega efectos frente a su proveedor, The Premier Balanced Fund Plc o International Capital Accumulation Fund IC Limited, y el contrato de préstamo frente al prestamista SLMF.

Sin embargo ya hemos aludido a la conexión de los contratos celebrados en el FD IV de la presente sentencia al referirnos a la legitimación pasiva de SLMF, lo que nos lleva a concluir en que tanto la entidad SLMF que otorga el préstamo como las entidades The Premier Balanced Fund Plc o International Capital Accumulation Fund IC Limited se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario y la inversión gestionada, lo que lleva a declarar nulos todos los contratos conexos, esto es, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y garantía sobre las participaciones y el contrato de inversión que se suscribe con el importe del préstamo.

OCTAVO.-Finalmente la parte apelante reiteraba en el recurso la falta de legitimación activa de la actora Doña Sofíaalegando que la misma no había acreditado ser heredera de su esposo ya que la escritura de aceptación y adjudicación de herencia suscrita el 14/12/2018, en la que consta que fue instituida heredera universal por su fallecido esposo en testamento otorgado el 15/01/2002 se firmó por un mandatario verbal y compañero del despacho que representa a los actores en el procedimiento sin que conste la ratificación por parte de la Sra. Sofía.

El motivo también ha de ser desestimado.

En primer lugar, Dª Sofía suscribió en su día junto con su esposo el contrato de préstamo con SLMF (doc. 32 de la demanda), el contrato de constitución de la carga sobre las participaciones (doc. 33) y la escritura de constitución de hipoteca (doc. 48). Por lo tanto ostenta legitimación para entablar la demanda. Lo que la apelante pretendía alegar es su falta de legitimación como heredera de su esposo difunto D. Salvador. Ahora bien; consta en autos el certificado de defunción del Sr. Salvador (doc. 24), el certificado de últimas voluntades (aportado en el acto de la audiencia previa) y el testamento donde se instituye heredera de todos sus bienes y derechos sitos en España a su esposa Doña Sofía (doc. 23), documentos suficientes para acreditar su legitimación activa como heredera de su esposo. Pero es más; también se aportó a requerimiento de la parte contraria copia de escritura de aceptación de herencia y el 'modelo 650' de autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, documentos que lo que hacen es redundar en dicha legitimación acreditada ya con el certificado de defunción y la aportación del último testamento donde se instituye heredera, sin que el hecho de que la escritura de aceptación de la herencia fuese firmada por un mandatario verbal repercuta en dicha legitimación, como tampoco el hecho de que se presentase la liquidación del impuesto una vez prescrito.

En definitiva, todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

NOVENO.-En materia de costas, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Sr. López Oleaga en nombre y representación de la mercantil SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola en el procedimiento de juicio ordinario 794/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Don Joaquín Delgado Baena votó en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don José Luís Utrera Gutiérrez. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'