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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 54/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 11/2021 de 03 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Palencia
Ponente: SEGOVIANO ASTABURUAGA, IGNACIO
Nº de sentencia: 54/2021
Núm. Cendoj: 34120370012021100070
Núm. Ecli: ES:APP:2021:70
Núm. Roj: SAP P 70:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00054/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Equipo/usuario: MAV
Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: ,
Recurrido: Alexis, Mariola
Procurador: LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
La siguiente:
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Don Ignacio Ráfols Pérez
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16 de noviembre de 2020 ,entre partes, de un lado, como apelante,
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.
Antecedentes
'Que estimando totalmente la demanda presentada por D. Alexis y Dña. Mariola, representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Antonio Herrero Ruiz, contra Banco Santander S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Cordón Pérez, se acuerda:-Declarar la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de noviembre de 2001 otorgada ante el Notario D. Íñigo Irache Varano, con el nº 857 de protocolo, que imponía al prestatario el pago de los gastos relativos a notaría, Registro de la Propiedad, tasación y gestoría originados por la formalización de la escritura.-Condenar a la demandada a reintegrar las cantidades abonadas por el actor como consecuencia de la declaración de nulidad de la anterior cláusula, en los siguientes conceptos y proporciones: 50% de los gastos notariales 199,18 euros, el 70% de los gastos de gestoría 78,60 euros, 100% de los gastos registrales 117,67 euros y de tasación 153,38 euros, más el interés legal devengados desde la fecha de cada pago hasta su completa devolución .Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que no contradigan rlos que a continuación se exponen .
Fundamentos
En este sentido, decir que la sentencia de instancia no ha hecho más que aplicar la consolidada jurisprudencia del T. Supremo, en las sentencias de fecha 23 de enero de 2019 ( números 44,46,47,48 y 49) ,según la cual se considera abusiva, conforme al art 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, la cláusula de gastos inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.
Igualmente, la sentencia del TJUE de 16 de junio de 2020, según la cual... 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
Por lo tanto ,no se discute si se cumplieron o no los controles de transparencia, incorporación y comprensibilidad ,sino si dicha cláusula fue predispuesta por la entidad bancaria y si la misma impuso al usuario unos gastos que ,de no mediar la referida cláusula ,no le corresponderían, causando con ello un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes ,lo cual no ha sido combatido por la apelante en su recurso, motivo por el que este concreto motivo debe ser desestimado.
La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313 CC). El art. 1311 CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita.
La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312 CC), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable.
Según el art. 1311 CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309 CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.
Esto explica que en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo....' ,sin que en el presente caso se aprecie por parte de los apelados ningún acto tendente a convalidar los vicios de los que haya podido adolecer el contrato que aquí nos ocupa, por lo que éste motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.
SEGUNDO.- Prescripción de la acciones resarcitorias.
Exponíamos en dicha sentencia que 'se plantea una cuestión en este motivo de recurso que merece un estudio detenido por parte de la Sala en Pleno, dada la jurisprudencia divergente, y que implica un análisis meditado de la cuestión. Para ello es preciso partir de unas ideas esenciales a los efectos del art 218 LECV:
1º.- En este proceso se ejercitan de forma acumulada dos acciones: una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula gastos de un contrato de hipoteca) y una acción de reclamación de cantidad derivada del pago de gastos de Notario y Registro (inicialmente también de los tributos, de lo que se desistió).
2º.- Es claro que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, como se deriva de constante doctrina jurisprudencial del principio jurídico 'quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalecere' y del art 19-4 de la Ley 7/1998 de 13 de abril . Ahora bien, la cuestión surge en determinar si también es imprescriptible la acción resarcitoria y, en su caso, en establecer el 'dies a quo' de la prescripción y del plazo prescriptivo.
Sobre el enunciado punto de litigio y objeto esencial de presente recurso de apelación, debe de significarse que concurre una doctrina discrepante y divergente en una triple línea:
a.- Un sector entiende que la acción de resarcimiento es también imprescriptible; ya que goza de la misma naturaleza a estos efectos de la acción de nulidad de la que está directamente subordinada y dado que en realidad se trata de un mero efecto de la nulidad. En esta línea, pueden citarse SAP de Asturias de 23- 11-2017 ; SAP de La Coruña de 18-10-2017; SAP de La Rioja de 13-11-2017 y también de esta Audiencia Provincial de Palencia en recientes resoluciones derivadas de Rollos de esta Sala Nº 315/2018 y 180/2019.
b.- Otro sector entiende que, aun siendo dos acciones vinculadas, sin embargo, son autónomas y con plazos de prescripción diferentes; y, ello sobre todo con base en razones de Seguridad Jurídica y de la imposibilidad de que existan acciones de reclamación de cantidad imprescriptibles. En esta línea, SAP de Valencia, sec. 9ª, de 1-02-2018; SAP de Palma de Mallorca, sec. 5ª, de 12-12-2017; SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 25-07-2018 ; SAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 24-05-2018 .
c.- A su vez entre las resoluciones que admiten la posibilidad de prescripción de la acción resarcitoria concurren tres líneas de actuación sobre el 'dies a quo' del inicio de la prescripción. Unas resoluciones acuden a la fecha del pago de las facturas; y por lo tanto la prescripción será de 15 o de 5 años según la fecha de la factura; otras vinculan el inicio del plazo con la STS de 23-12-2015 ( Sentencia del Tribunal Supremo que fija la nulidad de la cláusula gastos) y por tanto de cinco años, dado que es posterior a la DF 1ª de la ley 42/2015 del 5-10 en vigor 7 de octubre y una tercera línea ( SAP de Lugo sec. 1ª de 2-05-2019 ) que fija el 'dies a quo' no en la referida sentencia, sino en la STS de 23-1-2019 y por cinco años, con el argumento de que en esa fecha se establecen los efectos de la nulidad de la cláusula gastos por parte del T. Supremo (art. 1.6 CCV)'.
TERCERO.- Criterio del Tribunal en Pleno de esta Audiencia Provincial sentado en la sentencia nº 393/2019 de 15 de noviembre .
3.1.- Cambio de criterio.
Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están sujetos a órdenes ni instrucciones, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez Español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha reconocido al expresar en la STS 242/1992, de 21 de diciembre, que 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales' siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario (STA 57/1985)'. Es más, en nuestro sistema judicial, bien alejado del anglosajón, y como dijo en la STC 48/1987, 'el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes'. Y, por ello, este tribunal revisa su propio precedente de forma motivada y fundada con previo estudio de la jurisprudencia divergente y con base en los criterios y razones que a continuación se exponen.
No existe, pues, un derecho a la uniformidad, y a la unificación en la aplicación del derecho, pero sí, en aras a garantizar el principio de igualdad que forma parte del de seguridad jurídica ( arts. 9.3 y 14 CE), concurre una prohibición de cambio arbitrario, irreflexivo o no debidamente razonado, o meramente ocasional, como ruptura de una línea mantenida de normal uniformidad ( SSTC 201/91, de 28 de octubre; 46/1996, de 25 de marzo; 71/1998, de 30 de marzo; 188/1998, de 28 de septiembre; 240/1998, de 15 de diciembre; 25/1999, de 8 de marzo; 176/2000, de 26 de junio; 57/2001,de 26 de febrero; 193/2001, de 1 de octubre; 164/2005, de 20 de junio; o 268/2005, de 24 de octubre).
En conclusión, el principio de igualdad conectado con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente ( STC 246/2006, de 24 de julio), ni por razones de mero voluntarismo selectivo ( STC 74/2002, de 8 de abril).
3.2.- Motivación del criterio de la Sala.
3.2.1.- La Sala en Pleno establece como criterio que la acción de resarcimiento es prescriptible y que el plazo de prescripción será el que corresponda en cada caso en función del nacimiento de la acción resarcitoria en aplicación de la redacción aplicable del art. 1964 CC ( Ley 42/2015 y D. Transitoria quinta en relación con el art 1939 CC). Ese nacimiento de la acción ( acto nata) tiene lugar en la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen (Notario, Registro, Tasación, etc.) como indebidamente pagadas.
3.2.2.- Justificación razonada del criterio adoptado. Se fija el presente criterio en atención a las siguientes razones ( art. 218 LEC):
a.- Es cierto que la acción de resarcimiento está vinculada e incluso puede derivar de la acción de nulidad; pero ello no implica que tenga la misma naturaleza, ni que se regulen de modo idéntico, pues una es alcance declarativo y la otra es una acción de condena ( art. 5 LEC).
b.- Se considera contrario a la certidumbre y a la Seguridad Jurídica de las relaciones contractuales civiles y mercantiles ( art 9 CE), la posibilidad de que haya acciones de reclamación de cantidad que sean imprescriptibles, pues la imprescriptibilidad de la acción es una excepción y solo para casos muy tasados ( communi dividendo, familia erciscundae, fignium regnundorum).
c.- No comparte la Sala el criterio de la vinculación del nacimiento de una acción de reclamación de cantidad ( actio nata, art 1969 CC) a una Sentencia del Tribunal Supremo, porque ese criterio causa más inseguridad jurídica de la que se pretende evitar. Esta idea deriva de que en una Sentencia de 2015 se fija la nulidad de la cláusula y en otra de 2019 se fijan los efectos y ello con casi cuatro años de diferencia; y, sobre todo, porque la Jurisprudencia no es ley, ni precedente vinculante, sino que complementa el Ordenamiento Jurídico ( art 1.6 CC). Asimismo, el Tribunal Supremo puede variar su propia doctrina y, además, existen gastos como la tasación del inmueble sobre los que aún no se ha resuelto y podría dar lugar a un nuevo plazo de prescripción.
d.- El art 19 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la contratación fija el carácter imprescriptible de la acción declarativa; pero no lo dice de la acción resarcitoria e incluso fija una prescripción de cinco años cuando las condiciones generales es hayan depositado. Asimismo, ni el art. 1265 CC, ni ningún otro precepto establece la imprescriptibilidad de las acciones de restitución, ni de reparación; y, muy al contrario, el art. 1964 CC fija un plazo de prescripción, que, además, el legislador ha reducido en la reforma de 2015 para el cumplimiento de las obligaciones.
e.- El T.R. de la Ley de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007), contempla varios supuestos de prescripción (art. 125.3 TR, art. 127.3 TR) y sobre todo el art. 143 y el art. 164 establecen plazos de prescripción de acciones de reparación; y ello sin olvidar que el art. 1930 CCV establece la prescripción como causa de extinción de los derechos y de las acciones 'de cualquier clase que fueran'.
f.- Del mismo modo lo confirma el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de julio de 2015, cuando señala ' los artículos 3, apartado 1 , 4,apartado 1 , 6, apartado 1, 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional de carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración'.
g.- Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable'; como ocurre en nuestro Derecho con los plazos de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil).
h.- Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:
-' 68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenido en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
-69.Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión 8 sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41)'.
j.- Para concluir esta cuestión, y admitiendo que no es pacífica, debemos indicar que la tesis favorable a la prescripción es mantenida por numerosas resoluciones, entre otras y por citar las más recientes, la SAP Burgos, sección 3ª, 352/2018, de 28 de septiembre; la SAP Zaragoza, sección 5ª, 479/2018. De 15 de junio; la SAP La Rioja, sección 1ª, 59/2018; de 21 de febrero; la SAP Valladolid, sección 3ª, 68/2018, de 13 de febrero; la SAP Valencia, sección 9ª, 66/18, de 1 de febrero; la SAP Barcelona, sección 15ª, 923/2018, de 12 de diciembre, La SAP Murcia, sección 4ª, 1070/2018, de 10 de enero de 2019 y SAP Lugo, sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo; y muy en particular por su unificación de criterio la SAP Madrid 11-09-2019 y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia de Vizcaya de 8-X-2019.'
Una vez dicho lo anterior, vemos que dicho criterio no se ve afectado en el presente caso por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, toda vez que dicha sentencia admite la existencia del plazo de prescripción, ... 'siempre que ni el momento en que ese plazo empieza a correr, ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución...', refiriéndose la misma, como tal, a un plazo de prescripción de 5 años a partir de la celebración del contrato, mientras que en el presente caso nos encontramos ante un plazo de prescripción de 15 años desde la fecha del pago de los gastos reclamados, lo que, evidentemente, no supone un plazo breve que imposibilite al consumidor o le haga difícil el ejercicio de sus acciones. Igualmente ocurre con la segunda de las sentencias del mismo tribunal citadas en el recurso (la de fecha 9 de julio de 2020) que se refiere a un periodo de prescripción de tres años.'
Por todo ello, el recurso debe ser estimado en lo relativo a la acción resarcitoria ,por haber transcurrido con creces los 15 años de prescripción establecidos al efecto por el art.1.964 del C. Civil[ISA1] en su redacción vigente en la fecha en que se produjo el pago que hoy se reclama.
Por otra parte, al no existir ya condena a abonar cantidad alguna ,
Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ta mbién podrá interponerse
Pa ra interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
[ISA1]igent