Sentencia Civil Nº 540/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 13 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº146-04.

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº844-03.

Cuantía:-22.486 euros.

SENTENCIA Nº 540/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a trece de Octubre del año dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº146-04 los autos de juicio verbal nº844-03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº7 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Jose Ángel y otros que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Bonastre Hernández y defendidos por el Letrado Señor Gómez Cañizares y siendo apelado la parte actora Don Carlos Miguel representado por el Procurador Señor Olcina Fernández y defendidos por el Letrado Señor Aisa Cuiral.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº7 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº844-03 en fecha 31-12-03 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Olcina Fernández en nombre y representación de Carlos Miguel debo condenar y condeno, sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que alcance a las partes para promover acción sobre la propiedad o posesión definitiva en el juicio corresponidente, a Jose Ángel, Fátima, Benjamín, Leticia, Domingo y Marisol a que retiren el candado y eliminen el cerrramiento metálico en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero, que sobre la finca de su propiedad descrita en la demanda impide el acceso a la propiedad del actor y sus hermanos requiriéndoles, con apercibimiento de hacerlo a su costa , y advirtiéndoles de que en lo sucesivo se abstengan de inquietar al actor en su pacífica posesión y aceso a su finca, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº146- 04.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30-9-04 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitó por la parte actora acción de tutela sumaria de recuperar la posesión sobre el camino de MINA000 que ha sido cerrado por los demandados, lo que le impide el acceso a la parcela de su propiedad .

La sentencia de instancia estima la demandada condenando a los demandados a que retiren el candado que impide el acceso a la finca del actor .

Interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia los demandados reiterando la excepción de falta de legitimación activa que fue desestimada, así como la infracción de los artículos 455, 446 ,532,537, y 539 del C.C. articulos 217 y 394 de la LEC

En primer lugar hay que señalar que esta Sala ha declarado con reiteración entre otras Sentencias de 27-1-97, 18-2-99, 8-6-99,30-9-03, que el anteriormente llamado Juicio de interdicto de retener o recobrar, hoy tutela sumaria de la posesión de una cosa o Derecho , es un procedimiento sumario, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, contra las pertubaciones que la dañan, correspondiendo al antiguo"interdictum recuperandae posesiones" del Derecho Romano , aunque con la importante diferencia de que en el Derecho Civil Español se ampara no sólo a la posesión, sino también a la mera tenencia, como determinan los artículos 430,444,446 del C.C. que establecen que todo poseedor deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen, siendo nuestro sistema jurídico , en esta materia , sumamente respetuoso, como lo expresa el artículo 441, al decir que en ningún caso puede adquirirse la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello; el que se crea con acción o Derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente , bastando la mera tenencia o posesión como hecho, pues en el juicio de interdicto no se ventila el mejor Derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica, estando legitimado para interponerlo el que prueba el hecho de la posesión o de la simple tenencia, así como el que venía disfrutando de una situación de hecho que le producía beneficios , justificándose tal amplitud de legitimación para el ejercicio de esta acción posesoria en la necesidad social de proteger el mayor número posible de situaciones de hecho, evitando las alteraciones del orden público que se producirían si a tan gran número de poseedores a quienes no alcanza otra forma de tutela jurídica les estuviera vedado acudir a la rápida defensa posesoria y tuvieran necesidad de acudir al ejercicio de la acción declarativa, pues sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, tenencia, o disfrute, debiendo ventilarse la cuestión de a quién pertenece o corresponde el derecho en el juicio declarativo correspondiente bastándole probar al promovente que se halla materialmente, en el momento de la pertubación o el despojo en la posesión o tenencia de la cosa o Derecho, la cuál se manifiesta como una relación de disfrute aprovechamiento y disposición, concediéndose la protección a todo poseedor , con lo que debe entenderse que puede utilizar esta vía el arrendatario, comodatario, anticresista, usuario y el usufructuario, en definitiva todo aquél que tenga una posesión sea natural o civil sobre la cosa. Siendo la posesión susceptible de la protección interdictal una relación externa, independiente y aparentemente jurídica, de una persona con respecto a las cosas o Derechos, sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro Derecho cualquiera de tipo conocido , bastando que haya un uso o un goce independiente, aunque se declare simplemente posesorio tal uso , quién tiene el amparo, que procesalmente se traduce en la tutela jurisdiccional, es el que disfruta de la posesión o tenencia de la cosa o Derecho, como claramente expresaba el artículo 1.658 de la LEC de 1.881, todo ello sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión defintivas, el que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente, lo que explica que el ámbito de los interdictos no permita el examen de causas , ni fundamentos , habiendo de limitarse la prueba al hecho de la posesión de un año y un día tal y como se establecía en los artículo 1.651 y 1.654 de la LEC de 1.881.

Entrando en el examen de las impugnaciones realizadas por la parte apelante, en relación a la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, considera el apelante que el mismo carece tanto de "legitimación ad processum" , como de "legitimación ad causam", al no ser propietario de la totalidad de la finca sobre la que reclama el paso, sino sólo de una cuarta parte indivisa de la misma, correspondiendo el resto a sus hermanos.

No se acepta por la Sala la excepción planteada pues la doctrina jurisprudencial proclama la legitimación activa de todo comunero para actuar en beneficio y defensa de los bienes comunes siempre que sea en provecho de esta y no en beneficio propio y contra la oposición de los demás (ST.S. 14-3-94(RJ1994/1779), 7-12-99(RJ1999/9194), 18-11-00(RJ2000/9304).

En relación a la segunda impugnación realizada por el apelante , infracción de los artículos 455, 446 en relación con los artículos 532,537y 539 del C.C. alega que la finca de su propiedad no se halla gravada con ningún tipo de servidumbre de paso a favor de la finca del actor , tal y como se ha expuesto en la presente resolución, lo que se discute en el procedimiento sumarial planteado no es la constitución de la servidumbre, sino la preexistencia de una situación fáctica, esto es el hecho de la posesión del actor sobre el camino MINA000 que accedía a su finca y que actualmente se encuentra cerrado por el cerramiento con candando puesto por el actor, las cuestiones que puedan suscitarse en torno a la constitución de servidumbre de paso entre las dos fincas deben ser resueltas en el juicio declarativo correspondiente y no en el presente procedimiento.

En relación a la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con la carga de la prueba, existiendo error en la interpretación de medios probatorios practicados.

Debe la parte demandante probar la existencia de la posesión sobre la franja de terreno que actualmente se encuentra vallada y cerrada con candando , quedando la misma acreditada tal y como se desprede de la prueba documental y testifical obrante en autos.

La finca del demandante esta situada en la partida rural llamada Llano del Espartal, hoy Camino MINA000 NUM000, que la franja de terreno perteneciente al llamado camino MINA000 aparece como zona de dominio público (Folio 152), así mismo de las fotografías (folios 66 y 67) aportadas con la demanda se ve que entre las dos fincas existe una alambrada que las separaba y en las que hay un hueco abierto en la valla que cierra la propiedad del actor, hueco cuya existencia admite el propio demandado, si bien manifestó que el hueco estaba abierto de esa manera por casualidad, así mismo las aceras que se ven en la fotografías (folio 65), aportadas con la demanda respetan, la entrada a la finca de los demandados en toda su anchura.

El testigo aportado por el actor que ha sido cultivador de la finca del demandante durante muchos años , acredita el paso a la finca por el camino que ahora está vallado y cerrado, siendo utilizado este paso tanto por él cuando cultivaba la finca , como por el actor, por su padre y sus hermanos.

Por último y en relación a la infracción del artículo 394 del C.C. al considerar el recurrente que la estimación de la demanda ha sido parcial pues no se atiende la petición del actor de retirada de la valla metálica sino solamente del candado puesto por los demandados, la pretensión de la parte demandante se dirige a la eliminación del obstáculo que le impide el acceso a su finca, y este se consigue con la simple eliminación del candado o bien con la puesta a disposición del actor de una llave, por lo que la eliminación del cerramiento no tiene ningún sentido cuando la tutela posesoria se puede conseguir de modo mucho más simple con la retirada del candado o entrega de la llave, por ello la estimación de la demanda no puede considerarse parcial sino sustancial de la demanda, pues con el pronunciamiento se está tutelando la posesión del demandante impedida por el acto de los demandados de cerrar con candado la valla metálica, el cual si no tiene puesto no impide el ejercicio de la posesión por el demandante, a pesar de la existencia de cerramiento. Por ello debe ser confirmada la Sentencia de instancia en todos sus extremos incluido el pronunciamiento de costas de la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Bonastre Hernández en representación de Don Jose Ángel y otros contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº7 de la ciudad de Alicante en fecha 31-12-03 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.