Sentencia Civil Nº 540/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 479/2006 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº 479/2006-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 487/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS

S E N T E N C I A N ú m. 540

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 487/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE VILAFRANCA, contra D/Dª. Soledad , JORNET 2 PROMOCIONS S.L., ESTRUCTURAS DEL GARRAF S.L., Juan Luis y TERMAT 20 S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actor y demandada JORNET 2 PROMOCIONS S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS, debo declarar y declaro la responsabilidad de JORNET 2 PROMOCIONS S.L., Soledad , Juan Luis y ESTRUCTURAS DEL GARRAF S.L. sobre los defectos o vicios constructivos expuestos en los puntos N) y Q) del hecho tercero de la demanda y del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, condenando a los mismos, con fundamento jurídico segundo de la presente resolución, condenando a los mismos, con carácter solidario, a realizar las obras de reparación precisas para solventar tales vicios constructivos y sus efectos.

Procede asimismo la absolución de TERMAT 20 S.L. de todos los pedimentos formulados en su contra así como absolver a la totalidad de personas físicas y jurídicas codemandadas con respecto a las reclamaciones planteadas en el hecho tercero de la demanda en sus apartados A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, O, P, R, S, T, U y V.

Se imponen a la parte demandante y a cada una de las cuatro condenadas la imposición de las costas judiciales causadas a su propia instancia, y a repartir entre todas ellas por partes iguales las comunes. Quedan a cargo de la parte demandante las causadas a TERMAT 20 S.L."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada JORNET 2 PROMOCIONS S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la actora, comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal del edificio sito en calle DIRECCION000 NUM000 de Vilafranca del Penedès, se dirige contra la promotora, las dos sociedades constructoras, la arquitecta y el aparejador que intervinieron en su construcción, en ejercicio de la acción decenal prevenida en el art. 1591 CC , y solicita se declare su responsabilidad por los defectos ruinógenos que se describen en el cuerpo de la demandada, que se relacionan señalados con las letras a) a v), y con la cuota de responsabilidad que para cada uno de los defectos descritos atribuye la parte y se les condene solidariamente a realizar las obras de reparación necesarias para eliminar los vicios constructivos y sus efectos, en función de la cuota de responsabilidad definida y en su defecto se les condene a abonar el importe de las obras necesarias para subsanar los defectos que se presupueste en ejecución de sentencia. Alegada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al infringir ésta lo dispuesto en el art. 219 LEC , y opuesta por la mercantil Estructuras del Garraf S.L. su falta de legitimación pasiva, todos los codemandados se oponen a dicha pretensión interesando su absolución.

En el acto de la audiencia previa la actora renunció a la pretensión deducida respecto de los defectos señalados con las letras d), e), h) i) y v), por haber sido subsanados algunos de ellos durante la sustanciación del pleito y haber sido incluidos otros por error, y concretó su acción contra la codemandada Estructuras del Garraf a los vicios señalados con las letras g) y o).

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y, tras declarar su responsabilidad, condena solidariamente a los codemandados Jornet 2 Promocions S.L. (promotora), Estructuras del Garraf, S.L. (estructurista), Soledad (arquitecta) y Juan Luis (aparejador) a realizar las obras de reparación precisas para solventar los vicios constructivos expuestos en los puntos N) y Q) de la demanda y sus efectos, absolviendo a Termat 20 S.L. de todos los pedimentos, estima la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda respecto a la petición de condena planteada subsidiariamente, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 706 y 712 LEC e condena a la actora al pago de las costas ocasionadas a la codemandada absuelta, sin hacer una especial imposición de las restantes.

Si bien se preparó recurso de apelación por todas las partes litigantes, únicamente se formalizó en tiempo y forma por la actora y la promotora codemandada. La primera impugna la sentencia únicamente en el pronunciamiento por el que le impone las costas mientras que la segunda impugna el pronunciamiento que determina su responsabilidad, alegando, en esencia, que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba.

Atendidos los principios que rigen la segunda instancia en nuestro ordenamiento procesal, el debate en esta segunda instancia queda limitado a las dos cuestiones enunciadas, quedando los restantes pronunciamientos firmes, por consentidos, y, por tanto, excluidos del ámbito de esta alzada. Se dispone para la resolución del recurso del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- Del recurso de la promotora codemandada, Jornet 2 Promocions, s.l.

La existencia de las deficiencias a que se contrae la condena contenida en la sentencia de primera instancia ("humedades en suelo, muros periféricos y al pie de todos los elementos estructurales de la planta sótano y presencia freática en la planta sótano" e "inundaciones en foso ascensor") queda acreditada no sólo por la documental aportada consistente en actas notariales de presencia levantadas en fecha 16.2.2005 y 14.9.05 (cuya aportación a los autos es conforme a derecho de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 270.1.1º y 426 LEC ), sino también por la documental consistente en el informe técnico de la mercantil encargada del mantenimiento de los ascensores, por la testifical de Pedro Francisco y por la pericial de D. Enrique aportada por la actora.

El Tribunal Supremo, al abordar el concepto de vicios ruinógenos, ha venido distinguiendo (STS 4.11.2002 ) "junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Así, se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto". En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias de ese Tribunal, entre las que cabe indicar las de 7.3 y 15.12.2000, 24.1, 8.2 y 28.5.2001, 21.3.2002, 15.11.2005 y 5.6.2007 .

En este sentido y atendido, de una parte, que la existencia de los defectos indicados provoca una grave incomodidad y molestia en el normal uso del sótano en su destino como garaje (el concepto de habitabilidad no puede ser entendido como limitado a las viviendas) y de otra, las consecuencias que provocaría la falta de reparación de la causa de las filtraciones y humedades, tales deficiencias deben claramente considerarse incluidas en el definido concepto.

La calificación de ruinógenos de las deficiencias constatadas comporta la responsabilidad, de acuerdo con una doctrina jurisprudencial reiterada, del promotor de la obra, en este caso la recurrente; sin perjuicio de la no intervención material en la ejecución de la obra de la recurrente, su incorporación o inclusión entre los distintos agentes responsables al amparo de la onda sancionadora del art. 1591 , debe prevalecer según reiterada jurisprudencia, que, en términos generales, afirma que incluso en el caso en que la intervención del promotor haya sido con posterioridad a la ejecución de dicha obra, debe también responder por los vicios ruinógenos de la misma, en especial, cuando se le pueda atribuir o una falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o bien a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, por otro lado en su calidad de promotor- vendedor también ha de ser responsable, ya que por tales defectos ha existido un evidente incumplimiento de sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, aparte de que en el caso de autos, no se trata de una simple mediadora sin ánimo de lucro, sino que, efectivamente, era una promotora impulsora de la construcción con derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial; en este sentido puede citarse, entre otras, la S.T.S. de 28-1-94 en la que se decía: "...En una función integradora del art. 1591 C.c ., la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico-constructivo, etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas Sentencias 9-3-88, 19-12-89, 8-10-90-, 1-10-91 y 8-6-92 , por citar las más modernas; incluso ha dicho esta sala en S. 13-7-87 , que la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 C.c . sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden"..."; así pues, la responsabilidad de la promotora debe mantenerse aun en los supuestos en que haya podido establecerse como causante de los vicios, individualizando la responsabilidad, a cualquiera de los intervinientes materiales en el proceso constructivo; desde esta perspectiva, ya asentada jurisprudencialmente, no podemos olvidar que el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (que no resulta aplicable al caso, por razones de vigencia temporal, pero cabe tenerla en consideración como criterio de interpretación y aplicación de la ley, tanto más teniendo en cuenta que dicha norma recoge el sentir jurisprudencial en la aplicación y desarrollo del art. 1591 CC ) establece que "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Pero es más, ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE, el art. 17.9 ). Es más habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi factum et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo (SSTS. 30.9.1986, 13.7.1987, 4.11.1992, 27.1.1999, 30.6.2005, 11.10.2006 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Dice la STS 11.10.2006 que "en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional -, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones...para obtener la satisfacción del interés lesionado, de tal modo que el perjudicado legitimado, puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra. Pero para que esa compatibilidad tenga lugar, se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho, que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece el art. 1591 CC y ahora la LOE, a partir del cual el perjudicado puede optar entre una u otra en función de lo que reclame, con legitimación también distinta en uno y en otro caso. De esta manera, la responsabilidad, y por tanto la condena, de la recurrente debería ser mantenida aún en el supuesto de que los defectos constatados no fueran calificados de ruinógenos, tanto más cuanto en cualquier caso los mismos van más allá de lo que puede definirse como simples imperfecciones corrientes.

TERCERO.- Del recurso de la Comunidad de Propietarios actora

El artículo 394.1 L.E.C ., recogiendo el principio del vencimiento objetivo que rige como criterio de imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, establece que "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"; así pues, es la llamada a juicio de un demandado, que posteriormente resulta absuelto, provocando su comparecencia y la necesidad de su defensa, lo que informa el criterio de imposición reseñado (principio de causalidad), con la única salvedad de aquellos supuestos en los que el caso presenta "serias" dudas de hecho o de derecho, y así sea apreciado, razonadamente por el tribunal. Así pues, y teniendo en cuenta la ratio legis o fundamento teleológico de la adopción por el legislador del principio victus victoris como criterio para la imposición de las costas) para para que proceda la condena en costas no es preciso que la falta de responsabilidad del demandado absuelto sea "evidente" ni que la defensa del demandado frente a al pretensión del actor sea "injustificada" o "infundada" (supuestos que estarían más cercanos al concepto de "temeridad", que la Sala considera que no concurre en el presente caso en ninguna de las partes litigantes, atendidos los términos en que se ha desarrollado el debate), sino que basta con que concurra el dato objetivo del vencimiento, criterio que constituye la regla general, con la únicas excepciones señaladas por la ley, que por su carácter de tal deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente, de manera que deben concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general, no bastando para ello la "razonabilidad" de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la sentencia.

Esta Sección en supuestos de demanda conjunta contra todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo ha liberado al actor de la imposición de las costas de los codemandados absueltos cuando para determinar el responsable de las deficiencias o vicios ruinógenos eran precisos conocimientos técnicos que dificultaban para los actores la individualización a priori de las responsabilidades o cuando, de acuerdo con los dictámenes técnicos en que se apoyaba para formular su petición y atendidos los elementos afectados de ruina, no podía excluirse de entrada la responsabilidad de ninguno de los intervinientes en la ejecución según las funciones que legalmente le son propias.

En el supuesto de autos la Sala, examinadas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, considera que concurren dudas de hecho de entidad suficiente que justifican la llamada al proceso de la constructora codemandada absuelta y que deba relevarse a la actora de la imposición de costas que, dada la desestimación de la demanda respecto a la misma, se contiene en la sentencia recurrida. Así, no sólo de la documental que se encontraba a disposición de la actora con carácter previo a la interposición de la demanda no resultaba claro cual había sido la intervención de Estructuras del Garraf (estructurista) y de Termat 20 (constructora) en el proceso constructivo, sino que, atendidos los defectos que se reconocen en la sentencia y a los que se contrae la condena, la individualización de la responsabilidad de una u otra sólo ha podido determinarse por lo actuado a lo largo del procedimiento y especialmente en el acto del juicio.

Por todo lo cual, estimando la impugnación deducida, procede revocar este pronunciamiento y dejar sin efecto la imposición de costas contenida en la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación de la apelación interpuesta por la codemandada Jornet 2 Promocions SL comporta la condena al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por su recurso (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC), sin que proceda una especial imposición de las ocasionadas por el planteado por la actora, al haber sido estimado (art. 398.2 LEC )

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JORNET 2 PROMOCIONS, S.L. y ESTIMANDO el deducido por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 , NUM000 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento ordinario núm. 487/04 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de dicha localidad, SE REVOCA PARCIALMENTE la indicada resolución en el sentido de que se deja sin efecto la condena en costas impuesta a la citada apelante respecto a la codemandada absuelta Termat 20, S.L., confirmándola en sus restantes pronunciamientos. Se condena a la mercantil apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por su recurso, sin que proceda un especial pronunciamiento respecto de las devengadas por la apelación deducida por la comunidad.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.