Sentencia Civil Nº 540/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 149/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00540/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 149/07

Asunto: VERBAL 37/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.540

En Pontevedra a diecisiete de octubre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 37/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 149/07, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Fidel , no personado en esta alzada, y como parte apelado- demandante: D. Luisa , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. SEGUNDO GONZÁLEZ VEGA, sobre tutela sumaria de retener la posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 27 octubre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Senen Soto Santiago, en nombre y representación de Doña Luisa y, en consecuencia.

1º.- Declarar mantener a la actora en la posesión de la franja de terreno de tres metros de ancho que discurre por el lindero Oeste paralelo a la vivienda sita en Meira, en el BARRIO000 , hoy llamado DIRECCION000 nº NUM000 , hasta su extremo Norte que sirve de paso o entrada a la actora para acceder a la vivienda por la puerta situada en su límite Oeste, por haber sido inquietada y perturbada en su posesión condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y requiriéndolo para que en lo sucesivo se abstenga de cometer actos de perturbación de la posesión.

2º.- Condenar al demandado a retirar a su costa el muro de piedra y cemento que construyó delante de la referida puerta de entrada a la vivienda de la actora así como a retirar la tierra que acumuló y apisonó elevando la superficie de la expresada franja de terreno dejando el camino de paso expedito y libre en todo momento y en el mismo estado y condiciones que tenia antes de la realización de las obras.

Todo ello con expresa imposición de las costas devengadas a la demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fidel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción sobre tutela sumaria de la posesión de una franja de terreno que se encuentra en la parte oeste de la casa de la actora.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada alegando como primer motivo del recurso la cuantía del proceso que entiende incorrectamente fijada conforme a lo dispuesto en las reglas del art. 251 LEC . En cuanto al fondo del asunto invoca error en la apreciación y valoración de la prueba practicada en la instancia, considerando que la actora ni tenía la posesión de la franja de terreno, careciendo de legitimación activa, que no se ha producido perturbación ni despojo, sino que en realidad se ha mejorado su entorno.

El incidente sobre cuantía es promovido en el acto del juicio, con base en el artículo 255-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es evidente que la cuantía no afecta al fondo del asunto, ni al tipo de procedimiento, porque el artículo 250-4º de la LEC dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Apoya además la desestimación de esta primera alegación de la apelante el artículo 248-3 LEC , de acuerdo con el cual, las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por razón de la materia.

La impugnación de la cuantía únicamente resulta procedente a través de este incidente, cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación (art. 255.1 LEC ). No es el caso, y por lo tanto no cabe entrar a resolver en esta sede la cuestión sobre la cuantía. Ello sin perjuicio de que si existiera impugnación en incidente de tasación de costas, deba resolverse la cuestión, que es seguramente lo que mueve a la parte recurrente a plantear la cuestión.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar el caso concreto sobre el fondo del asunto, ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontínuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso, sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto derecho como fundamento del paso.

Dicho esto, no se observa error en la apreciación de la prueba. Lo que pretende la parte recurrente es sustituir su parcial valoración de la misma por la mas objetiva del Juez, sin evidenciar, en modo alguno, la vulneración de alguna norma sobre valoración de prueba ni que esta sea arbitraria o irracional.

Las fotografías y el informe pericial ponen en evidencia la existencia de una puerta en un lateral en la parte oeste de la casa, que da a la franja de terreno en cuestión. Elemento que, por sí solo, es claro indicio del paso, ya que por la misma tanto se sale como que se entra hacia y por, la franja de terreno alterada por la parte apelante. La fotografía que se aporta como doc 4 con la demanda evidencia además la antigüedad de la puerta en cuestión, y el lugar del que se accede, y al que da acceso. Que a través de dicha puerta la apelada accede a fincas de su propiedad es corroborado por dos testigos, Maribel y Jose Daniel , quienes además manifiestan que la apelada siempre entró y salió por esa puerta. El hecho de que no sea la entrada principal no impide que también sea usada, con más o menos intensidad, pero usada.

Con estos datos fácticos y la adecuada valoración de los mismos, tal y como ha realizado el juzgador de instancia, no puede llegarse a conclusión diferente de la de instancia, teniendo la actora plena legitimación activa en cuanto poseedora de un paso, para defender dicha posesión por la vía interdictal.

Claramente la obra realizada por la parte apelante, como se observa en las fotografías aportadas a autos, ha variado la configuración de la salida a la franja de terreno por la puerta lateral que nos ocupa, con un muro de piedra a varios centímetros de la propia puerta que implica claramente una variación que obstaculiza el uso de la salida y entrada por la puerta, especialmente a una persona de avanzada edad como es la demandante (más de 75 años según la propia parte apelante).

TERCERO.- Las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel contra la sentencia dictada el 27 octubre 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cangas en el juicio verbal posesorio nº 37/06, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.