Sentencia Civil Nº 540/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 922/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 922/2007-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 301/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 540

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 301/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Manresa, a instancia de CONSTRUCCIONS PRHO, S.A., contra OSONA EQUIPAMENTS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de septiembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Lluis Prat Scaletti, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS PRHO, S.A., y en consecuencia, absolver a la demandada OSONA EQUIPAMENTS, S.L., de las pretensiones de la actora.

Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la demandante "Construccions Prho, S.A.", con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación de la cantidad de 950.050'18 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de las certificaciones nº. 10, 11, y 12, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, del contrato de obra, de fecha 14 de junio de 2004, concertado con la demandada "Osona Equipaments,S.L." para la construcción de un concesionario Mercedes Benz, en Sant Fruitós del Bages, más el importe de las certificaciones del Anexo, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, por los trabajos encargados posteriormente a la constructora, opone la demandada el exceso en la valoración de algunas de las partidas de las certificaciones que se reclaman, y el retraso en la terminación de los trabajos, que permite la aplicación de la cláusula penal pactada, motivos de oposición que fueron acogidos en la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, contra la que apela la demandante.

Centrada la primera cuestión discutida en el valor de los trabajos ejecutados por la constructora demandante, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que aunque se aprobó un presupuesto, de fecha 13 de mayo de 2004, por importe de 3.261.430'40 € (doc 3 de la contestación), en el contrato de obra concertado con fecha 14 de junio de 2004 (doc 1 de la demanda), se excluyeron algunas de las partidas del presupuesto inicial, y se fijo un importe estimado de 2.582.862'52 €, IVA incluido, añadiendo el mismo contrato que la obra no era por ajuste alzado; y que posteriormente se encargaron a la demandante otros trabajos.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ,entre las más recientes),que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ,entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

Así, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).

En cuanto a las certificaciones nº. 10, 11, y 12, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, por importe conjunto de 533.006'76 €, opone la demandada el informe de la Arquitecta Técnica Sra. Lucía , de 8 de febrero de 2006 (doc 18 de la contestación), en el que se analiza el exceso en las partidas designadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, y O. Sin embargo, de acuerdo con el informe del Arquitecto Sr. Jesús Carlos , de fecha 30 de enero de 2007, también aportado por la demandada, deben excluirse las partidas D, H, L, M, N, y O, por estar referidas a deficiencias, que, según resulta de lo actuado, la demandante se ha comprometido a reparar en el Acta notarial de 22 de enero de 2007, de recepción provisional de la obra, encontrándose las partes en negociaciones para la reparación de las deficiencias, por lo que han quedado fuera del objeto del proceso. Y de las demás partidas, que son examinadas detalladamente en el informe del Arquitecto Sr. Lucio , de fecha 20 de mayo de 2007, aportado por la parte actora, aparece que se refieren a trabajos efectivamente ejecutados, y a materiales que fueron empleados en la obra, no resultando de lo actuado claramente ningún dato objetivo que permita dudar de las razones ofrecidas por el perito para estimar correcta la facturación por los importes que se reclaman, por lo que, de acuerdo con el referido informe procede únicamente el abono de 21.794'51 € en relación con la partida 01.02.01 de los depósitos decantadores, quedando el importe conjunto de las certificaciones en 511.212'25 €.

En cuanto a las certificaciones del Anexo, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, por importe conjunto de 441.671'49 €, de acuerdo con el informe del Ingeniero Técnico Industrial, Sr. Bernardo , de fecha 10 de abril de 2007, aportado por la actora, y que tiene en cuenta el informe previo del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Jose Daniel , de 9 de marzo de 2006 (doc 19 de la contestación), se estima adecuado un abono, en relación con las instalaciones, de 8.587'49 €, quedando el importe conjunto de las certificaciones del Anexo en 433.084 €.

Por lo tanto el importe conjunto adeudado por la demandada asciende a la cantidad de 944.296'25 €, de la que debe descontarse el 3% de retención, por importe de 28.328'89 €, y añadirse el IVA al 16% por importe de 146.554'78 €, quedando en la cantidad de 1.062.522'14 €, de la que debe restarse la cantidad pagada por la demandada en el Acta notarial de 7 de abril de 2006, por importe de 146.657'77 €, quedando la cantidad adeudada por la demandada en 915.864'37 €, por lo que procede la estimación parcial del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Opone además la demandada en su contestación la compensación del importe que le permite deducir la cláusula penal pactada en la estipulación undécima del contrato de obra, de fecha 14 de junio de 2004 , según la cual si se produjese algún retardo en el término total de ejecución de las obras contratadas, o cualquiera de los términos parciales establecidos en el programa de trabajos, por causas imputables al contratista, la propiedad puede aplicar una penalización del 0'5% (término parcial), y del 1% (término total) del importe adjudicado, por cada semana natural de retraso.

En relación con la compensación, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 11 de junio de 1987, y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Y esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón del retardo en la terminación de los trabajos, en virtud de la cláusula penal pactada, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En este caso, en el contrato de obra, de fecha 14 de junio de 2004, se pactó, en la cláusula quinta , que el término total de ejecución de las obras sería el de 8 meses, a partir de la firma del Acta de replanteo que, según resulta de lo actuado, se firmó el 14 de junio de 2004 (f.833), por lo que la obra debía estar terminada el 14 de febrero de 2005. Aunque posteriormente, en septiembre de 2004 (doc 9 de la contestación), se acordó un nuevo programa de trabajo, pactándose la entrega para el 27 de marzo de 2005.

Asimismo resulta de lo actuado que el certificado final de obra es de 16 de agosto de 2005 (f.741), más allá de las 15'71 semanas de retraso que se alegan en la contestación, hasta el 15 de julio de 2005, fecha a la que debe estarse en la resolución por razones de congruencia, no siendo admisible el cambio posterior del término final, por cuanto supone una alteración sustancial de la pretensión.

Es cierto que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1993, y 25 de noviembre de 1997;RJA 4711/1986, 690/1993,y 8400/1997 ), las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece, como ocurre cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado.

Sin embargo en este caso, se encargaron a la demandante dos grupos de trabajos claramente diferenciados. Por un lado los trabajos a que se refieren las certificaciones nº. 10, 11, y 12, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, relativas a los cimientos y contención, estructura, cubierta, cerramientos externos e internos, techos, pavimentos, pintura, saneamientos, o urbanización. Y los trabajos de las certificaciones del Anexo, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, encargados posteriormente a la constructora, relativas a la estructura y escalera metálica, cubierta de chapa, marquesina, muro cortina, o instalaciones, no habiendo constancia de que en el curso de la relación contractual se pactara dejar sin efecto la cláusula penal contenida en la estipulación undécima del contrato de obra de 14 de junio de 2004 , para los concretos trabajos encargados en aquel contrato, siendo así que es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003;RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa, no habiendo constancia tampoco, por otro lado, de que se pactara la extensión de la cláusula penal a los trabajos del Anexo contratados posteriormente, por lo que la cláusula penal únicamente puede ser aplicada en relación con el retraso en la terminación de los trabajos descritos en el contrato de obra de 14 de junio de 2004.

Opuesto por la actora los problemas surgidos al inicio de los trabajos por el exceso en la excavación realizada por la empresa contratada por la propiedad "Excavacions J.Cardona, S.L." con peligro de derrumbe de la pared del edificio colindante de "Superplus", es cierto que tal problema existió, y que no existe constancia de que la actora tuviera conocimiento de su existencia en el momento de la firma del contrato de obra, con fecha 14 de junio de 2004, por no haberse acordado el requerimiento a la constructora para el apuntalamiento hasta el 9 de julio de 2004 (f.578). Sin embargo, según el mismo Libro de Órdenes, resulta que el problema se solucionó en un período máximo de un mes, por haberse estabilizado el terreno, pudiendo comenzar el muro de contención en el mes de agosto, siendo así que en septiembre de 2004, según lo expuesto (doc 9 de la contestación), ya se pactó prorrogar la terminación de los trabajos más de un mes, hasta el 27 de marzo de 2005.

Por lo tanto, procede la aplicación de la cláusula penal pactada en la estipulación undécima del contrato de obra de 14 de junio de 2004 , aunque limitada a los concretos trabajos concertados en el referido contrato, que son los descritos en las certificaciones de obra nº. 10, 11, y 12, por importe conjunto de 511.212'25 €, después de la rebaja acordada en el fundamento de derecho anterior.

En consecuencia, no estando considerado otro retraso que el referido al término total en relación con la fecha final de terminación de la totalidad de los trabajos por no haberse concretado términos parciales en relación con las distintas partidas contenidas en el programa de trabajo, no habiendo constancia de ninguna reserva de la demandada en relación con las demás certificaciones anteriores que consta que han sido pagadas sin objeción, procede la aplicación de una pena del 1% del importe de las certificaciones impagadas por cada una de las 15'71 semanas de retraso, es decir la cantidad de 80.311'44 € (511.212'25 x 1% x 15'71 semanas).

Ahora bien, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio de los testigos de ambas partes, y el exhaustivo informe del Arquitecto Don. Lucio , de fecha 20 de mayo de 2007, aportado por la parte actora, que en el curso de la ejecución de la obra, hubo algunos cambios, trabajos añadidos, y algún imprevisto, que influyeron en el retraso en la entrega de la obra, como fueron la excavación en roca para la instalación de los depósitos de decantación, o la colocación del techo de pladur en la zona de exposición.

Por lo tanto, atendido lo anterior, se estima procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil la moderación de la pena, rebajándola en un tercio, a la cantidad de 53.540'96 €.

En consecuencia, compensando los créditos de ambas partes, procede la estimación parcial de la demanda, y la condena de la demandada al pago de la cantidad de 862.323'41 € (915.864'37 - 53.540'96), procediendo en definitiva la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- No obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, la moderna doctrina (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999, y 25 de febrero, y 3 de marzo de 2000;RJA 8210/1999, y 1245 y 1360/2000 ) ha venido atenuando el automatismo del principio "in illiquidis non fit mora", de modo que viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios desde su reclamación judicial en aquellos supuestos, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debida al tiempo de requerimiento de pago, quedando fuera de esta doctrina únicamente aquellos supuestos en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, de modo que el devengo de intereses se produce desde la reclamación judicial, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida, más reciente (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005;RJA 2792/2003, y 2740/2005 ), la que, a su vez, ha venido matizando la doctrina anterior, en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

En este caso, en el que la complejidad en el desarrollo de la relación entre las partes litigantes excluye la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, habiendo además una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada de 950.050'18 €, y la concedida de 862.323'41 €, no procede la condena al pago de los intereses devengados desde el vencimiento de cada factura, con fundamento en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y procede que la cantidad adeudada, devengue intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 10 de septiembre de 2007 , y hasta el completo pago.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandante "Construccions Prho, S.A.", se REVOCA la Sentencia de 10 de septiembre de 2007 dictada en los autos nº. 301/06 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Manresa , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de la demandada "Osona Equipaments, S.L.", a pagar a la actora la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (862.323'41 €), más intereses legales desde el 10 de septiembre de 2007 y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.