Sentencia Civil Nº 540/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 327/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 327/2010 - B

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 840/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 540/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 840/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, a instancia de D. Sabino representado por el Procurador D. José Castro Carnero y defendido por el Letrado D. Antonio Alvar Ojea contra Dª. Tamara representada por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y dirigida por la Letrada Dª. Montserrat Ibáñez Valls; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Tamara contra D. Sabino , declarando el divorcio y, por lo tento, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes el día 2 de septiembre de 1967 en Barcelona con todos los efectos legales. De conformidad con lo expuesto debo establecer además las siguientes medidas definitivas: 1.- No hacer otorgamiento a ninguna de las partes del uso y disfrute del que en su momento fue el domicilio familiar sito en Cabrils, calle DIRECCION000 , NUM000 .- 2.- Declarar la liquidación del régimen de sociedad de gananciales existente entre las partes y, no existiendo controversia al respecto, declarar el cese de la indivisión de los siguientes bienes inmuebles además del arriba mencionado.- 1.- Inmueble sito en Carretera DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , NUM004 del Prat de Llobregat.- 2.- Inmueble sito en sito en C/ DIRECCION002 nº NUM004 de Sant Boi de LLobregat.- 3.- Parking sito calle DIRECCION003 nº NUM005 con el nº NUM006 de Barcelona.- 4.- Inmueble sito en Avenida DIRECCION004 nº NUM007 Badalona.- 5.- Inmueble sito en C/ DIRECCION005 nº NUM008 - NUM009 Barcelona.- Parking sito en C/ DIRECCION003 nº NUM005 , nº NUM006 de Barcelona.- 7.- Inmueble sito en C/. DIRECCION006 nº NUM010 NUM011 , Gava nº 188.- 8.- Inmueble sito en C/ DIRECCION007 nº NUM012 , NUM013 Prat de Llobregat.- 9.- Inmueble sito en C/ DIRECCION008 nº NUM014 , NUM015 NUM013 Hospitalet.- 10.- Inmueble sito en C/ DIRECCION009 NUM016 Sant Llorens D'Hortons.- 12.- Inmueble sito en Carretera DIRECCION010 nº NUM017 ppal NUM003 . Hospitalet de Llobregat.- 3.- No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 7 de Mataró se dictó sentencia en fecha 16 de Octubre de 2009 mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Tamara contra Don Sabino , declarando el divorcio y, por lo tanto, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos en Barcelona, el día 2 de Septiembre de 1967, con todos los efectos legales; estableciéndose, además las siguientes medidas definitivas: 1) No hacer otorgamiento a ninguna de las partes del uso y disfrute del que en su momento fue el domicilio familiar, sito en Cabrils, calle DIRECCION000 núm. NUM000 . 2) Declarar la liquidación del régimen de sociedad de gananciales existente entre las partes y, no existiendo controversia al respecto, declarar el cese de la indivisión de los siguientes inmuebles, además, del arriba mencionado. 1.- Inmueble sito en Carretera DIRECCION001 núm. NUM001 - NUM002 , NUM003 , NUM004 del Prat de Llobregat. 2.- Inmueble sito en Sant Boi de Llobregat, calle DIRECCION002 NUM004 . 3.- Parking sito en la calle DIRECCION003 núm. NUM005 , con el núm. NUM006 de Barcelona. 4.- Inmueble sito en Badalona, calle DIRECCION004 núm. NUM007 . 5.- Inmueble sito en Barcelona, calle DIRECCION005 núm. NUM008 - NUM009 . 6.- Parking sito en Barcelona, calle DIRECCION003 núm. NUM005 , núm. NUM006 . 7.- Inmueble sito en Gavá, calle DIRECCION006 núm. NUM010 , NUM011 . 8.- Inmueble sito en el Prat de Llobregat, calle DIRECCION007 núm. NUM012 , NUM013 . 9.- Inmueble sito en L'Hospitalet, calle DIRECCION008 núm. NUM014 , NUM015 NUM013 . 10.- Inmueble sito en Badalona, en Carretera DIRECCION011 NUM018 , NUM013 , NUM013 y NUM015 A y D. 11.- Inmueble sito en Sant Llorens D'Hortons, calle DIRECCION009 NUM016 . 12.- Inmueble sito en L'Hospitalet de Llobregat, calle DIRECCION010 núm. NUM017 , NUM019 NUM003 . 3) No se hace especial pronunciamiento en costas.

Frente a la expresada resolución se alzaron ambos contendientes. Por Don Sabino se interesó la revocación de la sentencia respecto de los siguientes extremos: 1º.- Respecto de la acción de división de la cosa común, solicitando 1.1.- Se declare la extinción del condominio sobre las fincas descritas en el hecho 4º, 1º de la demanda y la indivisibilidad física de las mismas. 1.2.- Se proceda a la indicada división de bienes en el trámite de ejecución de sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 552-10 y 11 de la Llei 5/2006, del Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya, evitando toda situación de comunidad sobre los bienes, incluso la que resulte de la titularidad de diversos derechos reales sobre los mismos. Se tenga por propuesta los dos lotes de bienes que han de ser adjudicados, echando a suertes para sus adjudicaciones (sic): Primer bloque de bienes denominado A, y el segundo denominado B. Dándose una diferencia entre ambos lotes por un importe de 7.478,26 euros, el resulte con el lote A, abonará al del lote B dicha suma en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia.

Asimismo, se ha de especificar que la vivienda sita en Cabrils, calle DIRECCION000 NUM000 , está gravada con una hipoteca. Por lo que, con la finalidad de mantener el reparto entre los cónyuges de forma equitativa, el que se quede con el lote A, percibirá del otro, la mitad de la hipoteca que se determinará en ejecución de sentencia (sic). La cantidad resultante será abonada a los dos meses a contar desde la firmeza de la sentencia.

Lo mismo se ha de proceder respecto a la hipoteca que grava la finca sita en la calle DIRECCION010 núm. NUM017 de L'Hospitalet, al desconocer cuál sea el importe actual de dicha hipoteca, por ser gestionada por la esposa.

2º.- Se ha de proceder a la corrección de errores materiales reseñados, en cuanto a que la demanda de divorcio y de división de la cosa común ha sido interpuesta por Don Sabino y no por Doña Tamara . Y en cuanto que en la relación de bienes que constan en el fallo, existe una finca que es doblemente relacionada la 3 y la 6.

3º.- Se confirme la sentencia en todos los demás extremos.

Por su parte, Doña Tamara interesó en su recurso la revocación de la sentencia en el sentido manifestado en el cuerpo del mismo, consistente en que le sea otorgado a ella el uso del domicilio conyugal; y, subsidiariamente, le sea otorgado dicho uso del domicilio conyugal de forma temporal hasta la liquidación del régimen de sociedad de gananciales existente; todo ello, con imposición de costas a la adversa en caso de que se opusiera a su recurso.

Ambos esposos se opusieron al recurso formulado de contrario, interesando su revocación.

SEGUNDO.- Se ha de partir para principiar con el análisis del presente recurso interpuesto por el esposo de las siguientes precisiones:

1ª) El matrimonio de los ahora contendientes se celebró en Barcelona en fecha 2 de Septiembre de 1967, siendo el esposo natural de Alhambra (Ciudad Real) y la esposa de Barcelona.

Antes de la reforma del Titulo Preliminar del CC (Decreto-Legislativo 1.836/1974, de 31 de Mayo , por el que se sancionaba con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del CC, de conformidad con la autorización conferida por la ley de bases 3/1973, de 17 de Marzo ), la mujer seguía la condición del marido, identificándose la vecindad civil, común o foral o especial, de ambos (artículos 14 y 15 ).

El principio de unidad familiar primaba, por tanto, sobre el de igualdad entre los cónyuges, que, únicamente, podría manifestarse mediante el ejercicio de la facultad de otorgar capitulaciones matrimoniales; lo que no consta se hubiera llevado a cabo.

2ª) En fecha 14/08/86 -con ocasión de una corta separación de los esposos durante unos meses- se suscribió por ambos un documento privado cuyos pactos 2º, 3º, 4º y 6º son de del siguiente tenor literal: 2º.- Que desde hoy 14-8-86 de mutuo acuerdo pasan libremente al régimen absolutamente independiente, abandonando el régimen de gananciales (sic). 3º.- Que hacen reparto de los bienes adquiridos durante el régimen de gananciales en el que a la Sra. Tamara le ha correspondido lo siguiente...: 4º.- Que al Sr. Sabino le ha correspondido lo que a continuación se detalla... 6º.- Que ambas partes se comprometen a firmar cuantos documentos le sea requerido por la otra para la venta de cualquiera de los bienes adjudicados a cada uno de ellos o cualesquiera que fuera la disposición de los bienes a que le fuera dar a los mismos (sic). En ningún momento alguno de los consortes requirió al otro a fin de proceder al otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa; es más, por la esposa se afirmó que dicho documento quedó sin efecto de mutuo acuerdo entre ambos; hasta el punto que ella se deshizo del mismo.

3ª) Resulta incuestionable para ambos consortes, y, por ello, esta cuestión ni siquiera ha sido objeto de debate en el presente procedimiento, que hasta la fecha de 14/08/1986 el régimen económico matrimonial de los ahora contendientes era el de gananciales; y, asimismo, resulta incontrovertido que ambos consortes, después de esa corta separación a la que se ha aludido, reanudaron la convivencia matrimonial y continuaron adquiriendo bienes en común, aunque en las diversas escrituras de compraventa -como se enfatiza por el recurrente para apoyar su afirmación relativa a que el régimen económico del matrimonio (con posterioridad a la suscripción del documento privado) era el de separación de bienes- se hizo constar que el régimen económico de los esposos era el de separación de bienes. Es más, como se mantuvo por la esposa en el acto del juicio, las rentas procedentes de los diversos inmuebles hasta poco tiempo atrás eran ingresadas en una cuenta corriente conjunta.

Haciendo una digresión antes de continuar, se ha de clarificar que la separación de ambos consortes en el año 1986 no derivó en una separación de "hecho" del matrimonio, al contrario, como se afirmó por la esposa en el acto de juicio, "a los tres meses volvían a estar juntos". Señala a este respecto, la STS de 3/02/06 que "...este Tribunal ha admitido que los cónyuges pacten lo que consideren más conveniente para sus intereses, incluso en los casos de separación y divorcio, completando los pactos del convenio. Así, se ha admitido la validez del documento privado siempre que reúna las condiciones del contrato y no sea contrario a las normas imperativas ( SSTS 22 de Abril de 1997 , 21 de Diciembre de 1998 y 15 de Febrero de 2002 , entre otras). Ahora bien, estas sentencias no se refieren en absoluto a la disolución y liquidación del régimen de bienes, sino a pactos que constan en documentos privados complementarios del convenio regulador. En la sentencia de 22 de Noviembre de 1990 se admite que la liquidación de la sociedad pueda hacerse en un documento privado; pero, en este caso, la disolución del régimen ya había tenido lugar por sentencia dictada en procedimiento de divorcio. Por lo tanto, no hay precedentes en nuestra jurisprudencia que avalen la decisión de la sentencia apelada que admitió la validez de la disolución voluntaria del régimen de gananciales por existir separación de hecho." Lo que -es preciso decirlo- en el caso que nos ocupa, ni siquiera se produjo, al haber vuelto a convivir ambos consortes tres meses después de haberse producido la separación. Y añade la Sentencia, "...la autonomía privada de los cónyuges les permite pactar lo que crean más conveniente para sus intereses y, para ello, pueden utilizar los documentos privados, siempre que las leyes no exijan para la validez del acto que están realizando, el otorgamiento de escritura pública... Por lo que, exigiéndose para la disolución del régimen de gananciales una de las causas establecidas en el art. 1.392.4º del CC , cuando la disolución tenga lugar por voluntad de los cónyuges debe utilizarse la forma prescrita para convenir un régimen distinto. Estos límites no podrán ser traspasados por los cónyuges cuando en virtud de su autonomía, resuelvan en documento privado lo más conveniente para sus intereses".

"Ex abundantia" también conviene aclarar que aunque a partir de la suscripción del documento privado, en las diversas escrituras de compraventa se hiciera constar que el régimen económico de los esposos era el de separación de bienes, ello no significa que ese fuera realmente el régimen económico por el que se regía el matrimonio, por cuanto que el Notario actuante tan sólo da fe, respecto de tercero, del hecho que motivó el otorgamiento y de la fecha, pero no de las manifestaciones vertidas por los comparecientes o terceros ( SSTS. de 10 de octubre de 1988 , 30 de julio de 1993 , 4 de febrero de 1994 , 21 de enero de 1995 , 4 de septiembre de 1997 ). En idéntico sentido se pronuncia esta misma Sala en sus SS de fecha 3/03/2003 y 21/12/2009 .

4ª) Por el esposo se ejercitó una acción de divorcio a la que se acumuló la de división de la cosa común en virtud de lo preceptuado en el art. 43 del Codi de Familia, dando por sentado que a partir del año 1986 -en el que se suscribió por ambos consortes el documento privado al que se ha hecho mención- el régimen económico por el que se rigió el matrimonio fue el de separación de bienes, mientras que por la esposa se mantuvo que el régimen económico de los esposos ha sido siempre el de la sociedad de gananciales, al no obedecer el documento privado suscrito en el año 1986 a unas verdaderas capitulaciones matrimoniales ni - por tanto- a una liquidación del régimen económico matrimonial existente hasta aquella fecha; por lo que la esposa aduce la improcedencia de la división de los bienes adquiridos por ambos consortes a partir del año 1986 -como se pretende por el esposo- si con anterioridad no se procede a la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales constituido por todos los bienes adquiridos por ambos esposos desde el año 1967, fecha en la que se celebró el matrimonio.

5ª) Por providencia del juzgado de fecha 23 de Febrero de 2009 se pronunció la inadmisión de la demanda reconvencional instada por la esposa relativa a su solicitud de liquidación del régimen de gananciales existente, y, posterior división de la cosa común, sin que dicha resolución fuese objeto de recurso alguno por la esposa reconviniente.

6ª) La sentencia ahora recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por la esposa, Doña Tamara , declarando el divorcio y estableciendo las siguientes medidas definitivas. 1) No hacer otorgamiento a ninguna de las partes del uso del domicilio familiar y 2) declarar la liquidación del régimen económico de sociedad de gananciales existente entre las partes y el cese en la indivisión de unos determinados bienes sobre los que no existe controversia entre las partes; que, salvo en lo referido a tres inmuebles, viene a coincidir con los bienes sobre los que por el esposo se solicita la división en su escrito de demanda.

7ª) Ambos contendientes solicitaron aclaración de la sentencia anterior respecto de diversos errores materiales observables en la misma, en lo que se refiere a la estimación de la demanda de Doña Tamara , que debería decir de Don Sabino , por cuanto la reconvención formulada por la esposa fue inadmitida a limine litis; así como respecto de algún bien inmueble que figuraba duplicado en la parte dispositiva de la expresada resolución o algún otro como el inmueble sito en Carretera de la Vila de Viladecans o una plaza de aparcamiento de la calle DIRECCION003 NUM005 que no se hicieron constar en dicha parte dispositiva, pese a que Doña Tamara los había incluído como comunes en el hecho 6º de su escrito de contestación a la demanda. Otras solicitudes de aclaración por parte de Don Sabino se referían a que debía aclararse si en la sentencia se determinaba el régimen económico matrimonial, y si ello era así, si la liquidación de tal régimen se ceñía exclusivamente a los bienes que se relacionaban en el fallo de la sentencia. Por el Juzgador del primer grado no se dio lugar a aclaración alguna, por entender que de la sentencia no se infiere que la misma no pueda ser llevada a efecto por los errores u omisiones que ponen de manifiesto las partes (sic).

TERCERO.- Se aduce por el esposo en el primer motivo de su escrito de interposición del recurso la infracción del art. 218 de la LEC , al ser totalmente incongruente la sentencia dictada por prescindir e ignorar la pretensión ejercitada en la demanda y la relación fáctica que la sustenta, en relación con el art. 24 de la CE (sic). Añade el recurrente que en la demanda por él formulada se solicitaba la división de la cosa común referida sólo a bienes inmuebles en los que ambos consortes constan como propietarios por mitad y proindiviso, y que son los relacionados en el aptdo. 2 del fallo de la sentencia; de ahí, la solicitud de aclaración, dándose, asimismo, un error material al hacer constar dos veces una plaza de parking (sic).

Lo que realmente se plantea por el recurrente es si los bienes inmuebles respecto de los que se declara su cese en la indivisión y que se reseñan en el fallo de la sentencia, son los únicos que formarían el caudal ganancial, o si por el contrario, como se deduce del tenor literal de la parte dispositiva de la expresada resolución, la decisión respecto de las 2 fincas que en ella se dicen controvertidas, "se resolverá junto con las otras que lo son en la vía correspondiente".

Así las cosas, es claro -y pese a que por el recurrente se sostenga la oscuridad del texto-, que en la sentencia se acuerda la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio, y, en consecuencia, se declara el cese en la indivisión de unos determinados inmuebles sobre los que no existe controversia entre las partes (que el propio recurrente admite son coincidentes con los relacionados por él en el "petitum" de su escrito de demanda), debiendo resolverse en la vía correspondiente -por utilizar los términos de la sentencia- lo relativo a los demás bienes del caudal ganancial.

La problemática que se plantea con estos pronunciamientos de la sentencia no son tanto los descritos por el recurrente -quien además, se contradice en determinados pasajes de su recurso, asegurando en un momento que en la sentencia se determina que la liquidación de la sociedad de gananciales se limita a los bienes que se reseña en el propio fallo, mientras que en otro indica que dicha resolución debería haber determinado con toda precisión que la liquidación de la sociedad de gananciales se tendría que referir solamente a los bienes inmuebles que se relacionan en su parte dispositiva-, sino que el Juzgador "a quo", pese a razonar que el régimen económico que rigió el matrimonio de los esposos era el de de gananciales, al no conceder beligerancia alguna al documento suscrito por éstos en el año 1986 -lo que esta Sala comparte-, en la parte dispositiva de su resolución en vez de limitarse a pronunciar la disolución de dicho régimen económico matrimonial, dió lugar a la liquidación del mismo en base a lo dispuesto en el art. 76.3 .e) (no c. como erróneamente se transcribe en la sentencia) del Codi de Familia, cuando dicho precepto en ningún caso resulta de aplicación al caso que nos ocupa, al recaer el objeto de la controversia sobre una materia ajena a la competencia legislativa del Parlamento de Catalunya, que puede regular otros regímenes económicos matrimoniales propios, como el de separación de bienes o el de participación en las ganancias o el de comunidad de bienes convenido en capítulos matrimoniales, regulados en el título II del Codi de Familia, pero no el de gananciales propio del denominado territorio civil común.

CUARTO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que el régimen matrimonial no se cambia por la obtención de la vecindad civil -aspecto éste que ni siquiera fue objeto de debate, por resultar incontrovertido que hasta el año 1986 el régimen económico matrimonial de ambos consortes era el de gananciales-, sino que requiere el concierto expreso de las partes mediante su formalización en escritura pública (artículos 1325 y 1327 del Código Civil ); siendo así que el requisito que establece el art. 1.327 del CC es de ius cogens o de observancia ineludible, determinante de la propia válidez de las capitulaciones y de su contenido en los términos del artículo 1.325 del mismo cuerpo legal, mientras que el del art. 1.333 es un requisito o regla frente a terceros -en estricta dogmática hipotecarista como un efecto de mera publicidad y no de eficacia-, y no obvio, como el de la escritura determinante de la viabilidad jurídica de los capítulos matrimoniales ( STS 3/07/1999 ).

Es indiscutible que, al haber sido acumulada por el recurrente a su acción de divorcio la de división de la cosa común "ex" art. 43 del CF , el Juzgador "a quo" podía y debía entrar a dilucidar cuál era el régimen económico por el que se rigió el matrimonio, pese a que por el recurrente se afirme tan contundentemente que -a su entender- no podía entrar a resolver sobre cuál era el sistema del régimen económico matrimonial (sic), ya que constituye doctrina de esta misma Sala contenida entre otras resoluciones en la Sentencia de fecha 20/11/2008 -a la que precisamente se hace referencia por su consorte, Doña Tamara , en su escrito de oposición a este recurso- que, aunque en los procesos matrimoniales de separación, divorcio o nulidad, la determinación del régimen económico matrimonial que regía entre las partes habrá de dilucidarse mediante el pertinente proceso declarativo que corresponda, tal regla general quiebra en los supuestos en que se solicita la constitución de una compensación económica "ex" artículo 41 CF o en el caso de solicitarse la división de la cosa común "ex" art. 43 CF ; sí bien es cierto que ambas pretensiones son tan solo a conceder de ser el régimen de separación de bienes el que regía entre los cónyuges.

Por ello, habiéndose llegado en la sentencia del primer grado a la conclusión -que, como ya hemos avanzado, esta Sala comparte- de que el régimen económico que rigió durante el matrimonio -y hasta su disolución por divorcio- fue el de gananciales, decretar como se ha verificado en la sentencia del primer grado la liquidación de ese régimen matrimonial de gananciales en base a lo preceptuado en el art. 76.3 .e) del Codi de Familia (norma que, como se ha dicho, solo resultaría de aplicación a los regímenes económicos matrimoniales propios de Catalunya regulados en el CF, pero no al de la sociedad de gananciales, propio del derecho civil común y regulado por tanto en el CC) y, en consecuencia, declarar el cese en la indivisión de sólo unos bienes en los que se dice que las partes estaban conformes, resulta del todo improcedente, cuando -además- ello no es así, por cuanto que el recurrente podría estar conforme con su consorte en que esos bienes habían sido adquiridos en común y proindiviso, pero no en que dichos bienes formaran parte de la sociedad de gananciales, como aseguraba la esposa. La muestra la tenemos en que ahora en su recurso por el recurrente se insiste en que desde el año 1986 ambos consortes no estarían sujetos al régimen económico de gananciales, sino al de separación de bienes, y en base a ello se interesa la extinción del condominio sobre las fincas descritas en el hecho cuarto, 1º, de su escrito de demanda -fincas que no lo olvidemos fueron adquiridas con posterioridad a dicho año 1986-, invocando para ello lo preceptuado en el art. 43 del CF y demás normas del CCC. Si el recurrente estuviera conforme con la liquidación del régimen económico de gananciales que se ha pronunciado en la sentencia del primer grado, y con el cese en la indivisión de los bienes inmuebles que el Juzgador "a quo" considera como no controvertidos -recordemos, dentro de esa sociedad de gananciales-, su recurso carecería de summa gravaminis, y solamente por ese motivo debería ser rechazado de plano, ya que tanto la posibilidad de accionar como la de interponer recursos corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada; por lo que, es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para accionar o recurrir, y, en este sentido, ya el derecho histórico exigía en los contendientes la summa gravaminis o daño del pleyto quando fuere dado juyzio contra ellos si fe tienen por agrauiados como requisito indispensable para que "tomar puedan el alçada" (Partida Tercera, Título XXIII, Leyes II, III y IIII).

Pero es más, para cesar en la indivisión de cualquier bien que forme parte del caudal ganancial es necesario proceder a la liquidación de la sociedad, ya que, no es posible obviar que esa comunidad que se produce una vez disuelto el régimen económico matrimonial tras la sentencia firme de divorcio (art. 95 CC ), no recae sobre cada bien que forme parte de ella sino sobre el conjunto de la misma, donde cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, y no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes. Y en ese sentido se pronuncia la STS 23/12/1993 cuando afirma: "Como enseña la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1992 , «es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido ( Sentencias de 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990 ), el que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros»".

Así las cosas, lo único que podrá corroborarse en esta alzada será la decisión judicial del primer grado relativa a que el régimen económico que rigió durante todo el período matrimonial fue el de la sociedad de gananciales, pudiendo las partes -si es de su interés- acudir al procedimiento contenido en la LEC para la liquidación de tal régimen económico matrimonial, una vez haya adquirido firmeza la resolución dictada en el primer grado jurisdiccional, ya que sólo la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial (art. 95 CC ); requisito éste necesario para proceder a su liquidación (art. 810.1 LEC ).

Se desestima el recurso del esposo en cuanto a que en él se interesa la extinción de un condominio "ex" artículo 43 del Codi de Familia, lo que supondría un régimen económico de separación de bienes de los esposos; inexistente en el caso que nos ocupa.

Por todo lo razonado, al tratarse de normas de ius cogens, que no han sido observadas en la sentencia del primer grado, en la parte dispositiva de la presente resolución, de oficio, habrá de dejarse sin efecto su pronunciamiento 2, relativo a la liquidación del régimen económico de gananciales y cese en la indivisión de unos determinados bienes que forman parte del caudal ganancial.

QUINTO.- Se señala por la esposa en el único motivo del recurso por ella entablado que resulta evidente que existe una importante disputa entre las partes en relación a la división de la cosa común y la distribución de los bienes, motivo -añade- que aprovecha su consorte (quien no tiene en realidad interés alguno en la que ha sido la vivienda familiar) para solicitar el uso del mismo a sabiendas del daño moral que le infringe a la Sra. Tamara , simplemente como medida de presión para conseguir un mejor y provechoso reparto de los bienes comunes a su favor (sic). Por ello, continua la recurrente, entendemos totalmente errónea la sentencia objeto de recurso, por cuanto que la atribución del uso no supone un impedimento para la liquidación, como en ella se señala, ya que el problema de la liquidación no radica en la vivienda conyugal sino en todos aquellos bienes comunes de los consortes, además del conflicto de determinar que bienes sean, pues tal y como se ha indicado en la resolución recurrida y por esta parte se ha postulado (sic) el régimen económico matrimonial es el de gananciales, y la parte actora entiende que es el de separación de bienes.

No le asiste la razón a la recurrente. "Prima facie" se ha de recordar la doctrina jurisprudencial relativa a esta materia, y así en la STSJC de 18/09/09 puede leerse que: "...En ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes -como es el caso-, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal forma, el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 83 CF y 96 y 103 CC, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquella vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes.

Así, ya el propio art. 96 (CC ) establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme a constante interpretación jurisprudencial es perfectamente transpolable a los casos de titularidades compartidas, como es el caso, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas; transgrediéndose de tal forma los derechos, que, en cualquier otro caso de comunidad de bienes, reconocen los arts. 392 y ss. del CC , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC ; y en el mismo sentido viene a pronunciarse el art. 83.2.b) CF ".

La aplicación al caso que nos ocupa de la anterior doctrina hace que no pueda acogerse el motivo del recurso de la esposa, por cuanto que, aunque resultan absolutamente respetables las razones aducidas por la esposa respecto de que ella se siente íntimamente ligada al domicilio familiar, en el que falleció el hijo mayor común hace diez años, esa razón no quiebra el contenido de lo preceptuado en el art. 83.2.b) del CF , a cuyo tenor: Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. Siendo, por tanto, la necesidad, el único motivo por el que podría ser atribuido tal uso a Doña Tamara ; y, obviamente, habida cuenta del patrimonio inmobiliario que ambos consortes poseen, tal necesidad en este caso es inexistente.

Por todo ello, y sin necesidad de otros razonamientos, el recurso de la esposa ha de decaer; confirmándose en este aspecto la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

SEXTO.- Pese a la desestimación de ambos recursos que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las dudas suscitadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a ninguno de los recurrentes las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Don. José Castro Carnero en nombre y representación de Don Sabino , en lo que se refiere a la acción de la cosa común por él interesada con arreglo a lo preceptuado en el art. 43 del Codi de Familia. Debemos dejar sin efecto el pronunciamiento 2 de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Magaró, en fecha 16 de Octubre de 2009 . Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Pascual Pascual en nombre y representación de Doña Tamara y debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento 1 de la sentencia consistente en no otorgar a ninguna de las partes el uso del que en su momento constituyó el domicilio familiar. No se verifica una expresa imposición a ninguno de los recurrentes de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.