Sentencia Civil Nº 540/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 941/2009 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 941/2009.

SENTENCIA NÚM. 540

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 30 de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Torcuato contra Don Jose Augusto ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2009 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que desestimando tanto la demanda principal, interpuesta por el Procurador Sr. Villa Sánchez, en nombre y representación de D. Torcuato contra D. Jose Augusto , como la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Medina, en nombre y representación de D. Jose Augusto contra D. Torcuato , debo absolver y absuelvo a ambas partes de los pedimentos que frente a ellas se efectuaban. Todo ello habiendo de abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante y la del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 24 de mayo de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de Don Jose Augusto , como parte demandada- apelante se solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase la estimación de la demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas al demandante reconvenido. Tras hacer referencia a que solicitó justicia gratuita y a que el Servicio de Orientación Jurídica del ilustre Colegio de Abogados de Antequera denegó tal prestación, por lo que los profesionales luego designados no pudieron articular prueba pericial que hubiera sido esclarecedora, añadió que en la demanda reconvencional se deduce una acción de indemnización de daños y perjuicios cuyo importe prudencialmente se fijó en la cantidad de 3.500 euros a la baja y lejos de cualquier ánimo de enriquecimiento injusto. Señala el Juez que no existe elemento probatorio alguno en las actuaciones, ni en la vista, que confirme tal cuantificación, y lo cierto es que existe un claro error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Con independencia de la ausencia de prueba pericial, que ha causado una gran indefensión a esta parte, no hay una absoluta carencia de prueba, pues en la Audiencia Previa se aportó un Informe Pericial que fue admitido, aunque a su autor solo le fue admitida su declaración como testifical y no con la calidad de perito solicitada. En este momento procesal esta parte no puede modificar el importe de los daños y perjuicios reclamados, pero contrariamente a lo que se afirma en la sentencia la cuantificación de los daños no se ha hecho de forma arbitraria, sino siguiendo un elemental ejercicio de sensatez y prudencia en su determinación, pues es netamente inferior a la realidad, y su prueba consta en autos. En definitiva, dentro de la imposibilidad de practicar prueba pericial (por las razones expuestas) esta parte ha cumplido con las obligaciones que le impone la carga de la prueba (artículo 217.2 de la LEC ), sin que la prueba practicada haya sido contradicha por ningún otro elemento probatorio planteado de contrario. Por la representación procesal de Don Torcuato , como parte demandante-apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente la demanda principal, condenando al demandado reconviniente al abono de 7.231'20 euros más los intereses legales y las costas de ambas instancias. Alegó como motivo de su recurso error en la valoración de la prueba. En relación con la cuestión derivada del precio de las obras pactadas, dado el pacto verbal, habrá que acudir a medios de prueba que pueden ir desde los indicios a otras pruebas que se practicaron y que la sentencia omite en su argumentación. La contestación a la demanda reconoce la existencia de la relación contractual e, incluso, pone precio a la hora trabajada. Así pues, como mínimo la sentencia tendría que haber tenido en cuenta este reconocimiento que deja perfectamente claro que se admite de contrario la existencia de un precio para la hora trabajada; por tanto, lo que finalmente se discute es una diferencia de 2 o 3 euros la hora para los dos tipos de trabajadores, el oficial y el peón. También hay error en la valoración de la prueba cuando el Juez indica que ni siquiera procede el pago de los trescientos euros que de contrario se reconoce adeudar al demandante al final del fundamento de hecho tercero de la demanda. La causa por la que no se abonan los trescientos euros por el demandado no son los defectos existentes sino, como se dice textualmente, "no terminar el trabajo que habían estipulado". La sentencia debió tener en cuenta que la posición del demandado respecto a esta cuestión es cuando menos contradictoria. Por una parte, entiende que hay defectos, pero no hace una reclamación sobre esos defectos dado que reclama 3.500 euros en concepto de trabajos realizados por otros para concluir las obras no terminadas. Por otra parte, menciona que los defectos son exclusivamente derivados de inundaciones originadas por el atoramiento de una alcantarilla, pero en el juicio se habló de otros defectos constructivos que no aparecen en la demanda. Pero es que, además, la sentencia no tiene en cuenta un hecho definitivo, cual es que, después de que el demandante fuese expulsado de la obra, entró a trabajar en la misma otra empresa que realizó trabajos en dicha obra. La conclusión es que no puede determinarse que los desperfectos - que no se reclaman - sean achacables al demandante. En todo caso, los desperfectos que pudieran existir, independientemente de su autoría, no hubieran concurrido de contar el demandado con una dirección técnica. En definitiva, como promotor de la obra, el demandado incumplió con su obligación de contratar a un director técnico que podría haber impedido la aparición de los desperfectos que ahora se mencionan. También es evidente que existe un error en la aseveración que hace la sentencia de que el demandante incumplió su compromiso contractual de llevar a cabo las obras. Lo cierto es que fue el demandado quien desistió unilateralmente de las obras despidiendo a los trabajadores.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación del demandado Don Jose Augusto , como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho respecto al recurso deducido de contrario, y la desestimación del mismo, con imposición de costas a la contraparte, añadiendo que la factura aportada de contrario ha sido impugnada por esta parte, pues es un documento unilateralmente confeccionado por el actor y no ha sido adverado ni corroborado por ningún otro medio probatorio. En cuanto al segundo argumento del recurso de contrario, se afirma que los defectos constructivos no aparecen en el escrito de contestación a la demanda principal y sí luego en el juicio oral, la razón es obvia: esta contestación la redacta una Letrada que no tiene en su poder un dictamen pericial por lo que difícilmente puede explicitar o al menos relacionar en que consisten los defectos constructivos que padece la vivienda del Sr. Jose Augusto , y ello por lo ya explicado sobre la justicia gratuita. Es en el plenario, a la vista del Informe del Sr. Francisco , cuando salen a la luz todos estos defectos constructivos que se pueden observar en las fotografías que incorpora dicho Informe Pericial. Se mantiene por esta parte la excepción de contrato defectuosamente cumplido y, por otra parte, aunque no fue alegado en el momento procesal oportuno y dejando a salvo el superior criterio de la Sala, existiría un claro litisconsorcio pasivo necesario por cuanto no se ha demandado a la otra copropietaria de la vivienda. Con respecto a la intervención de una segunda empresa, su actuación fue exclusivamente dirigida a terminar los cerramientos y a sellar los tejados mal ejecutados por la actora; por tanto, la actuación de esta empresa nada tiene que ver con los defectos constructivos que acertadamente se declaran probados en la sentencia. Sin que pueda admitirse que la mala ejecución deriva de la inexistencia de una dirección técnica, cuando, de ser así, la actora debió aducirlo al principio de la relación contractual y no cuando, sin tener lo rudimentos mínimos de la albañilería, ha ejecutado defectuosamente lo contratado, causando grave quebranto al demandado. En definitiva, ante la palmaria mala ejecución, se aduce de contrario que habría sido necesaria una dirección técnica. Por la representación de Don Torcuato , también como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en referencia al recurso formulado por el demandado, añadiendo que el planteamiento del recurso de apelación se basa, aunque no se dice, exclusivamente en el error de valoración de la prueba de la actora. A este respecto la doctrina jurisprudencial determina cómo habrá de ser la valoración de la prueba en la segunda instancia. En función de ello, podemos concluir que el recurso debe poner de manifiesto - acreditar - la existencia de un error evidente, de un razonamiento incompleto, incongruente o contradictorio para no sustituir el criterio valorativo del Juez por el del recurso. En este caso es precisamente eso lo que realiza el recurso interpuesto de contrario: sustituir el criterio de la sentencia por el del recurrente sin justificación alguna. Carece de eficacia el argumento de la indefensión por no poder proponer o practicar la prueba pericial. De hecho no se hizo adecuadamente, ni se consignó la cantidad para provisión de fondos, ni se demostró voluntad alguna de colaborar para la práctica de la prueba. En relación con ello nadie es responsable de la omisión que se refiere más que el propio apelante. Por otra parte, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, la sentencia entiende que la omisión de cualquier prueba acreditativa de la pretensión de la ahora recurrente es capital a la hora de desestimar su reclamación. Hay que tener en cuenta cual es la verdadera pretensión del demandado-recurrente pues, por una parte, entiende que hay defectos, pero no hace una reclamación sobre esos defectos, dado que reclama 3.500 euros en concepto de trabajos realizados por otros para concluir las obras no terminadas. Por otra parte la demanda menciona que los defectos son exclusivamente derivados de inundaciones originadas por el atoramiento de una alcantarilla, pero en el juicio se habló de otros defectos constructivos que no aparecen en la demanda. Lo desafortunado de la situación es que la sentencia se hace eco de las aseveraciones del juicio y no de los hechos base de los que parte la demanda, concluyendo que existen flagrantes defectos constructivos que imposibilitan la estimación de la demanda. Pero quizá lo más importante, que también silencia el recurso y la propia sentencia recurrida, es que después de que mi mandante fuese expulsado de la obra entró a trabajar en la misma obra otra empresa que realizó trabajos en dicha obra. La conclusión es que no puede determinarse que los desperfectos sean achacables al demandante. En definitiva, la sentencia no puede concluir que los "flagrantes defectos constructivos" que presenta la obra sean achacables al demandante, porque no ha quedado acreditado por ninguna prueba que ello fuese así. La improcedencia de la reclamación es patente dado que, si la cantidad fuese adecuada, no habría enriquecimiento injusto y sí habría ponderación adecuada a la realidad de los hechos. Es evidente la improcedencia de la reclamación también a través de este argumento.

TERCERO.- Considerando que, como señala el juzgador, el actor - constructor - ejercita una acción en su escrito de demanda por la que pretende que se condene al demandado a abonar la cantidad de 7.231'20 euros, más los intereses legales, en virtud del incumplimiento en que habría incurrido respecto del contrato de arrendamiento de obra concertado entre los litigantes. De conformidad con la factura aportada con la demanda, el presupuesto total ascendería a la cantidad de 13.131'20 euros de los que ya habrían sido abonados 5.900 euros. Se alega que fueron los cambios solicitados por el demandado y realizados sobre la obra inicialmente planteada, los que hicieron que, en lugar de 20 días de duración, se extendiera desde el día 9/7/07 hasta el 23/9/07. El demandado - promotor -, además de oponerse a la petición efectuada de contrario, formula demanda reconvencional en la que se pide que le sean indemnizados los daños y perjuicios causados (fijados en 3.500 euros) como consecuencia del incumplimiento por el actor de las condiciones en que había de desarrollarse la obra, así como las condiciones en que ésta habría quedado. En su opinión el importe total a abonar sería el correspondiente a los 20 días de duración del contrato (con la intervención de 2 oficiales y 1 peón, trabajando 10 horas al día a razón, respectivamente, de 11 y 9 euros a la hora). Así pues, habiéndose abonado 5.900 euros, reconoce adeudar la cantidad de 300 euros; si bien considera que, atendiendo a la demora injustificada en la realización de la obra, siendo esencial el término pactado debido al inminente nacimiento de un hijo, y atendiendo a los múltiples defectos que la misma presenta, no existe justificación para su pago. En consecuencia la acción que se ejercita por el constructor en la demanda inicial es la de reclamación de cantidad en virtud del incumplimiento contractual en que ha incurrido el demandado, y la que se ejercita por el promotor en la demanda reconvencional es la de indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento contractual en que ha incurrido el reconvenido. Como cuestión previa debe decirse - contestando al primer argumento del recurso deducido por el demandado Sr. Jose Augusto - que no puede quejarse de indefensión por no haberse practicado en la primera instancia determinada prueba pericial quien no la propone en la segunda, aunque la causa de la ausencia de tal diligencia probatoria en los autos obedezca, como pretende el demandado-apelante, al cambio de letrado por denegación de la concesión del beneficio de justicia gratuita; y ello porque, con independencia de los recursos que procediesen en vía administrativa contra la decisión de la Comisión competente que, en el seno del Colegio de Abogados, resuelve tal petición en el marco de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , cuya última modificación se realizó por Ley 13/2009, de 3 noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, es lo cierto que la obligatoriedad de que la postulación se integre en el juicio ordinario de la LEC por Procurador como representante procesal de la parte y por Abogado como encargado de su defensa, lleva consigo que la parte litigante ha de proveer al nombramiento de tales profesionales si se le niega la designación de oficio por no reunir los requisitos legales necesarios para obtener tal derecho, otorgado a los ciudadanos en el seno de los artículos 24 y 25 de la Constitución. En todo caso su nueva y definitiva representación y defensa ha podido proponer en esta segunda instancia la prueba pericial a que repetidamente se refiere en su recurso y no lo ha hecho, por lo que el motivo del recurso basado en la ausencia de tal prueba ha de rechazarse. Denegado este primer motivo del recurso del Sr. Jose Augusto , se ha de entrar en el estudio del fondo del asunto en cuanto ambas partes pretenden la estimación íntegra de su demanda y la desestimación íntegra de la formulada de contrario, y ambas partes se apoyan para ello en la alegación de que el juzgador ha incurrido en error al apreciar la prueba practicada en las actuaciones.

CUARTO.- Considerando que examina el Juez "a quo" el documento número 1 de los presentados con la demanda, señalando que constituye el contrato que, en principio, vincula a las partes contratantes y ahora litigantes. Y deduce de su análisis que, en verdad, se trata de un documento privado de confección unilateral por el actor, pues, aportado por él, no aparece suscrito por ninguna de las dos partes y ha sido impugnado por el demandado. Concluye acertadamente que no existe ningún otro elemento probatorio en autos del que se desprenda - sentada la relación de arrendamiento de obra existente entre las partes - "la cantidad que en concepto de hora trabajada hubiera de satisfacerse al actor", ya que de los respectivos interrogatorios de actor y demandado solo puede deducirse que cada uno refiere, sin más prueba que su propia afirmación, la que se ajusta a su respectiva alegación. Cierto que en la contestación a la demanda se reconoce la existencia de la relación contractual y que se pone precio a la hora trabajada, pero no lo es menos que este reconocimiento lleva a entender que el demandado solo dice deber, sobre lo entregado a cuenta, la cantidad de trescientos euros que el juzgador pone en relación con el tiempo de duración del contrato, es decir, con el retraso en las obras y su mala ejecución, para justificar que no se abonen. En este sentido, es decir, en relación con la duración del contrato, ambas partes convienen en que fueron veinte los días estipulados para la realización de las obras y en que se tardó más tiempo que el pactado; pero el actor afirma que se debió a las modificaciones que el demandado introdujo sobre lo proyectado, y el demandado alega que la causa del retraso no fue otra que la falta de profesionalidad y capacitación del actor, y de las personas que con el mismo trabajaban, así como la carencia absoluta de medios. El Juez, tras el examen de la prueba practicada, señala que lo único acreditado - y lo deduce del informe pericial realizado por Don. Francisco ratificado en la vista oral - son los "flagrantes defectos constructivos que la obra realizada presenta" y que evidencian que el actor no ha cumplido con la obligación que para él surge del contrato, lo que justifica que no pueda exigir al otro contratante su correlativa obligación, en virtud de la aplicación de la excepción "non rite adimpleti contractus", y por ello exime al demandado del abono de los restantes 300 euros, aunque, reconociendo la obra realizada y puesta de manifiesto por el perito, mantiene como bueno el pago de lo adelantado. No puede ampararse el actor, a juicio de esta Sala, ni en la falta de una dirección técnica (arquitecto y aparejador), porque, como bien dice el demandado, el actor debió exigir su contratación por la propiedad al principio de la relación contractual, o, en su defecto, y porque solo se produce la queja cuando se ha ejecutado defectuosamente la obra contratada, ni en la intervención de una segunda empresa, que reparó los defectos y terminó lo que quedó pendiente al ejercer el demandado su derecho a dar por finalizada su relación contractual con el actor por el incumplimiento constatado de éste. Se deduce de lo actuado que la empresa contratada en lugar del actor terminó los cerramientos y selló los tejados mal realizados, por lo que se concluye que su actuación no causa los defectos constructivos que el Juez declara probados en la sentencia, sino que, en todo caso, sirve para paliarlos. Tampoco cabe acoger la alegación del actor como recurrente en el sentido de que no terminó la obra, ni lo hizo en el tiempo acordado, porque la otra parte desistió del contrato; y ello porque el artículo 1100 del CC establece que, en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe; y, desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro. Y el artículo 1124 del mismo Código añade que, en este tipo de obligaciones, la facultad de resolver se entiende implícita para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; pudiendo escoger el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. La conclusión respecto al recurso del demandante no puede ser otra, por lo expuesto, que la alcanzada en la sentencia ahora revisada: "la falta de prueba de los hechos en los que la demanda se funda comporta necesariamente la desestimación de la pretensión ejercitada". Ahora bien, en este punto la Sala se hace eco de la alegación del demandado- recurrente, referida a la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a que no se ha demandado a la otra copropietaria de la vivienda, pero lo hace para desestimarla de plano en esta alzada, pues el propio apelante indica que "no fue alegada en el momento procesal oportuno". Del mismo modo asume la afirmación del juzgador referida a que la falta absoluta de prueba es también predicable respecto de la demanda reconvencional, pues la reclamación, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, de la cantidad de 3.500 euros, no se corresponde con prueba alguna de que tal cantidad - determinada, según el Juez por el reconviniente a tanto alzado y de forma arbitraria - responda a la realidad, en el marco del citado artículo 1124 del Código Civil en relación con el artículo 1101 del mismo Código . De lo actuado parece no existir duda acerca de la ausencia de un principio de prueba por parte del propietario de la vivienda y promotor de la obra para acreditar los daños sufridos por los que reclama, y en este punto no es necesario extenderse en la exposición de la constante doctrina jurisprudencial que exige la más completa demostración de los daños y perjuicios experimentados, impidiendo el resarcimiento de meras expectativas económicas sin base material que las acredite. No hay prueba alguna demostrativa del perjuicio económico sufrido, pues precisamente la cantidad que el Sr. Jose Augusto deja de pagar al actor por la obra no concluida y mal realizada queda establecida implícitamente en la sentencia recurrida como satisfacción por la reparación y terminación encargada a otra empresa; y nada demuestra en autos - teniendo en cuenta que, como bien dice el Juez "a quo", la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es una consecuencia necesaria del incumplimiento atribuido a uno de los contratantes, sino que su nacimiento y su exigibilidad dependen de que se demuestre su realidad - que la mera alegación y cuantificación unilateral de los daños y perjuicios en la cantidad solicitada en la reconvención responda a la realidad en tanto distintos y acumulados a los que se acaban de referir, que son los únicos de que hay constancia en el informe pericial, por lo que debe confirmarse también este pronunciamiento absolutorio. La confirmación íntegra de la sentencia recurrida implica que, en materia de costas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, números 1 y 2 , de la LEC, ha de mantenerse lo que el juzgador dispone sobre que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes las abonarán por mitad.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Augusto , y también el formulado por la de Don Torcuato , ambos contra la sentencia dictada en fecha dos de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Antequera en sus autos civiles 10/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectiva apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.