Sentencia Civil Nº 540/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 628/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 540 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Jerez Fra. nº 1

Juicio Liquidación Gananciales nº 2792/09

Rollo Apelación Civil nº: 628

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 18 de noviembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Liquidación de Gananciales, en el que figura como parte apelante D. Eutimio , representado por la Procuradora Sra. María de la O Noriega Fernández, asistido por la Letrada Sra. María Dolores García Alcón, y parte apelada Dª. Belinda , representada por el Procurador Sr. Eduardo Funes Fernández, asistida por la Letrada Sra. Margarita Ivison Enríquez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que debo declarar y declaro que procede adjudicar a la Sra Belinda en pago de su Derechos derivados de la liquidación de la sociedad de gananciales la plena propiedad de la finca registral 3853 -cuyos demás datos constan en el proceso- y ajuar doméstico en pago de su haber; adjudicándose al Sr Eutimio la cantidad de 32597?53 ? en pago de su haber debiendo dicha cantidad, que habría de abonar la Sra Belinda, compensarse con la deuda que la misma tiene contra el Sr Eutimio por 34872?12? de principal y que se ejecuta en procedimiento 172/2001 seguido en este Juzgado, y que en virtud de la compensación continuará por el importe de 2274?59? de principal."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Eutimio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada un error en el Juzgador de instancia a la hora de apreciar las pruebas existentes, cuestión que no puede prosperar, pues del examen de las actuaciones consta certificación del secretario del Juzgado en el sentido de certificar que en los autos de ejecución 172/01 se acordó ampliar la ejecución despachada a favor de la apelada Dª. Belinda, a la cantidad de 34.872,12 ? de principal, por lo que no habiendo sido recurrida dicha resolución, y tratándose al ser una ejecución judicial de cantidad vencida, liquida y exigible , es procedente acordar la compensación de dicha cantidad con la resultante de estos autos, sin que pueda prosperar la alegación del apelante en el sentido de que no se han tenido en cuenta cantidades retenidas al mismo durante dichos años, pues la alegación y prueba de dichas retenciones incumbe a la parte que la alega, por lo que no habiendo prueba en tal sentido no cabe en modo alguno su estimación. Plantea asimismo el apelante la caducidad de la instancia conforme al art. 237 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor "Se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia" , lo cual no es aplicable al presente supuesto, pues si no ha caducado la acción ejecutiva conforme al art. 518 del citado texto legal, y que en el presente supuesto no consta, es de aplicación el art. 239 que establece que "Las disposiciones de los artículos que preceden no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa. Estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo Juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título.", por lo cual procede rechazar dichos motivos de recurso.

2º.- Se plantea en ultimo lugar la aplicación indebida del art. 1405 del Código Civil (no Ley de Enjuiciamiento Civil) conforme al cual "Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente", lo cual tampoco puede prosperar , pues como se indicaba anteriormente tratándose de una ejecución judicial, para que la misma pueda prosperar o iniciarse es preciso que se trate de una deuda vencida, liquida y exigible, por lo cual y por principio dichas cualidades recaen sobre la cantidad de 34.872,12 ? establecida en los autos de ejecución 172/01 y debidamente certificados por el Sr. Secretario, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eutimio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.