Sentencia Civil Nº 540/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 660/2009 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00540/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7010562 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 660 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1748 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

Ponente:LA ILMA. SRA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

AA

De: Encarna

Procurador: ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

Contra: Faustino

Procurador: MARIA DEL MAR MONTERO DE COZAR MILLET

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1748/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado: D. Faustino , y de otra, como demandada-apelante: Dª. Encarna .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en fecha 30 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar íntegramente la demanda formulada por Procurador Dña. María del Mar Montero de Cozar Millet en la representación que ostenta, y condenar a Dña. Encarna a pagar a D. Faustino la cantidad de 136.058,97 euros , más los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que se ha practicado prueba.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 21 de noviembre de 2011, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda promovida por D. Faustino contra quien fuera su esposa, Dª Encarna , en reclamación del cincuenta por ciento del saldo fijado tras rendir cuentas del negocio de explotación de taxi.

A la demandada se le impuso en el Auto de medidas provisionales, fechado el 15 de marzo de 1993 , adoptadas a su instancia contra quien era en su día su esposo por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda, la obligación de rendir cuentas trimestrales del negocio ganancial.

En cumplimiento de la medida antes referida se siguió procedimiento judicial cuyo objeto fue la rendición de cuentas y fijación del saldo resultante de la explotación del negocio de auto-taxi desde el 15 de marzo de 1993 al 31 de enero de 1999; la cantidad total, neta, fijada en el Auto de fecha 1 de junio de 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda - Pieza de oposición a la ejecución número 553/2004- fue de 272.117,94 euros. Y es la mitad de esta cantidad lo que se reclama al haber sido, en primer lugar, confirmado el Auto por resolución de fecha 27 de septiembre de 2007, dictada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial y tras haber en resolución firme rechazado que forme parte dicho saldo del activo de la sociedad de gananciales - Sentencia de 22 de diciembre de 2005 dictada en Juicio verbal número 26/2005 del Juzgado número 2 de Primera Instancia de Majadahonda, confirmada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 11 de mayo de 2006 -.

SEGUNDO .- La acción fue estimada en la instancia condenando a la demandada, previamente declarada en rebeldía, a abonar el cincuenta por ciento del saldo fijado tras la liquidación de los rendimientos del negocio ganancial del taxi, es decir, la cantidad reclamada por D. Faustino , resolución contra la que se alza el recurso de la Sra. Encarna quien solicitó al apelar la revocación de la sentencia en los términos expuestos en su recurso, concretados en el acto de la vista habida en esta alzada, en la nulidad por no haber sido la misma emplazada, debiéndose retrotraer las actuaciones para serlo en debida forma, y por entender que los Juzgados de Madrid/capital no eran competentes para conocer de la acción ejercitada por serlo bien el Juzgado de familia bien en todo caso los Juzgados del término al que corresponde el domicilio en el que reside.

Bajo el epígrafe de "infracción de normas o garantías procesales" lo que alegó como fundamento de su pretensión revocatoria fue "incompetencia territorial del Juzgado de 1ª Instancia número 60 de Madrid", "falta de legitimación activa y pasiva de las partes", "litispendencia" y "vulneración de lo dispuesto en los artículos 155, y 156, 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " y como motivo de "fondo" para el supuesto de que no se declarara la nulidad por "la incompetencia territorial ni los defectos procesales invocados" alegó la improcedencia de lo solicitado porque previamente se ha de practicar la liquidación de la sociedad de gananciales entre cuyos bienes están la licencia de taxi cuyo uso y disfrute se le asignó por Auto de 15 de marzo de 1993 y los "rendimientos que se produzcan por el ejercicio de dicha actividad".

El demandante se opuso al recurso solicitando que fuera confirmada la sentencia rechazando que se hubieran infringido normas procesales de orden público, porque la demanda se presentó ante los Juzgados competentes atendiendo al lugar donde le constaba que tenía su domicilio "oficial" la demandada; domicilio según las averiguaciones realizadas ante los tribunales por razón de los procesos seguidos entre las partes; rechazó que no hubiera sido emplazada que sí lo fue, pero es más, el emplazamiento se intentó en los diversos domicilios que constaban de la demandada quien no atendió los avisos que le fueron dejados, en concreto se intentó en seis ocasiones y al no ser posible hallarla ni que atendiera los avisos se hizo por edictos - dos años después de presentada la demanda-, en consecuencia rechazó que se hubieran infringido las normas que regulan el emplazamiento y no ser apreciable ninguno de los motivos alegados bajo el primer epígrafe, e igualmente rechazó el motivo de fondo porque no cabía pretender ninguna otra liquidación más sino abonar lo reclamado al haber sido ya fijado el saldo previa liquidación en resolución firme, sin que haya de estarse a ninguna liquidación de la sociedad de gananciales, porque dichos rendimientos no forman parte del activo de la misma, habiendo sido excluido mediante resolución judicial también firme.

TERCERO .- La pretensión primera y principal de la recurrente es que se acuerde la nulidad de la sentencia con retroacción de lo actuado. Y esta pretensión solo podrá tener lugar si se infringieron las normas que regulan el emplazamiento impidiéndole a la recurrente ser parte y por tanto ejercitar su derecho a la defensa, y en todo caso si careciera de competencia, no territorial, sino funcional el Juzgado lo que no constituye en ningún caso ninguno de los defectos alegados bajo el primer epígrafe del recurso, es decir, falta de competencia territorial, ni litispendencia, ni falta de legitimación de las partes.

Las partes estaban legitimadas, y lo están porque la cuestión trae su causa en el proceso matrimonial seguido entre ambos, y lo reclamado es la mitad de los rendimientos del negocio que era ganancial una vez producida la separación según Auto de 15 de marzo de 1993 .

Y la falta de competencia territorial no es motivo para la nulidad, en cuanto debió ser alegada mediante la declinatoria, como la propia parte reconoce; no debiéndose confundir esta competencia con la inexistencia del emplazamiento ni con la falta de competencia funcional que no litispendencia que es lo alegado en última instancia por la recurrente al considerar que los tribunales competentes para conocer de esta reclamación habrían de ser los Juzgados que conocieron del proceso matrimonial por formar parte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

De conformidad con lo indicado lo primero que ha de resolverse es si se infringieron las normas que regulan el emplazamiento y a continuación, en su caso, si se han infringido las normas sobre competencia funcional, debiendo ser el Juzgado de familia, en este caso el Juzgado número 3 de Majadahonda, quien conoció del proceso de familia, quien igualmente debería haber conocido de esta reclamación.

CUARTO .- La resolución del primer motivo -nulidad por falta de emplazamiento en forma, infracción de los artículos 155, 156 y 164 LEC - exige en primer lugar comprobar cuál fue la actuación del tribunal a los efectos de emplazar a la demandada:

I.- Admitida la demanda, presentada ante los Juzgados de esta capital, Madrid, porque según el actor el domicilio de la demandada estaba en la CALLE001 , se procedió a emplazarla, con el resultado siguiente, que consta en autos:

a).- La diligencia fue negativa .

El día 14 de diciembre de 2007 no pudo ser emplazada en el NUM001 NUM002 del número NUM003 de la CALLE001 , porque según se le indicó por el conserje era la Sra. Encarna la propietaria pero no vivía en él mismo sino que lo tenía alquilado. Indicando qué horas eran aquéllas en las que podían estar los ocupantes.

b).- Diligencia negativa el día 8 de enero de 2008 , a las 20:15 horas; se personó en la CALLE001 la comisión judicial, y por el telefonillo desde el piso NUM001 se comunicó que "desconoce a la interesada" y que "él lleva viviendo allí solo una semana".

II.- Siendo negativa la diligencia se requirió al actor para que indicara otros posibles domicilios, folio 66, quien presentó escrito informando que según constaba en el proceso pendiente ante el Juzgado de Collado Villalba -Juicio verbal número 269/05- el domicilio de la demandada era el referido en su demanda y que se acordara lo necesario a los efectos de poder realizarse el emplazamiento.

III.- El Juzgado procedió a practicar las correspondientes diligencias de averiguación de domicilio remitiendo oficios al Servicio de Averiguación Patrimonial, al Instituto de Estadística, Tesorería General de la Seguridad Social y Dirección General de la Policía.

*Instituto Nacional de Estadística informó a fecha 31 de marzo y 9 de abril de 2008, folios 80 y 81, que el domicilio lo tenía en Torrelodones, DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 .

*Tesorería General de la Seguridad Soc ial, informo que el domicilio de la Sra. Encarna era el NUM001 . Puerta NUM002 , de la CALLE001 de Madrid, capital.

IV.- De conformidad con lo anterior la representación del demandante solicitó que fuera emplazada en DIRECCION000 - TORRELODONES- CALLE000 nº NUM000 , folio 87 y 88. Acordando mediante providencia de fecha 30 de abril de 2008 remitir exhorto a los Juzgados de Collado Villalba para que procedieran a emplazarla.

Estando pendiente del emplazamiento se recibió la contestación al oficio remitido en su día a la Dirección General de la Policía Nacional que informó que tenía la demandada su domicilio en DIRECCION000 , lo que comunicó al actor -diligencia de ordenación 26 de junio de 2008-, a la vez que se acordaba estar a lo ya acordado, y por tanto a la espera de recibir el resultado del exhorto remitido al Decanato de los Juzgados de Collado Villalba.

ACTUACIONES de los Juzgados de Collado Villalba:

*La comisión judicial acudió a la dirección antes indicada C/ CALLE000 número NUM000 , DIRECCION000 , no siendo posible el emplazamiento por no encontrar a nadie ni a ningún vecino, folio 104 - diligencia negativa de 19 de mayo de 2008-.

* Diligencia negativa el día 27 de mayo de 2008 . NO se encontró a nadie en el domicilio indicado.

*Diligencia intentada sin efecto el 2 de junio de 2008, folio 106.

Por el agente se indica que no ha podido llevar a cabo la diligencia porque no es hallado nadie; añadiendo que se había personado en diversas ocasiones sin lograrlo y "dejado aviso para que se pase por este S.C.N.E sin que lo haya verificado, paso la presente al servicio de tarde".

*Diligencia negativa de emplazamiento el día 3 de junio de 2008, ya por la tarde.

A las 19:10 horas del día indicado el agente se personó en la dirección antes indicada, folio 107, sin poder localizar a la demandada ni a nadie.

En dicha diligencia se hizo constar que "tras repetidas llamadas a su puerta nadie contesta. Por el vecino del nº 12 se manifiesta que se puede encontrar a alguien a partir de las 10 hs de la noche. También día que la interesada no trabaja los días martes aunque personado en el día de hoy no se halla a nadie. Habiéndome personado en el día de ayer a las 18 horas con el mismo resultado negativo procede a devolver la presente para dar cuenta".

En definitiva no fue localizada el día 2 de junio ni en horario de mañana ni por la tarde ni el día 3 de junio por la tarde.

*Previa habilitación de horas nocturnas - auto de fecha 2 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Collado Villalba - se procede a intentar un nuevo emplazamiento.

Emplazamiento negativo, folio 113, el día 25 de septiembre de 2008, a las 22:15 horas.

En la diligencia practicada se dice que no se ha podido llevar a cabo la diligencia "por los siguientes motivos: tras repetidas llamada a su puerta nadie contesta. No se observa luces en su interior aunque se puede oír el funcionamiento del riego del césped. Habiéndonos personado en repetidas ocasiones siempre con el mismo resultado negativo, se procede a devolver la presente para dar cuenta a los efectos oportunos".

*Nuevo emplazamiento negativo el día 16 de diciembre de 2008.

En esta diligencia, folio 127, se hace constar que "se han dejado dos avisos sin resultado . En el día de la fecha, tras reiteradas llamadas se observa que dentro de la casa hay una persona mirando tras las cortinas pero no abre la puerta".

V.- Y tras esta nueva diligencia se remite el exhorto al Juzgado número 60 de Madrid, que acuerda emplazar a la demandada por edictos. Y es declarada en rebeldía, remitiendo exhorto a los Juzgados de Collado Villalba para notificar tal resolución:

*El servicio común de notificaciones acudió a la dirección de Torrelodones, CALLE000 NUM000 , los días 12 y 17 de marzo sin lograrlo -diligencia intentada sin efecto, habiéndole dejado aviso para que pasara por el servicio, lo que no hizo la demandada.

*Nuevamente el servicio de notificaciones se personó en la dirección antes indicada, el día 20 de marzo de 2009 a las 19:50 horas, sin lograr notificar la resolución y dejando aviso .

VI.- El Juzgado celebró Audiencia Previa el 23 de marzo de 2009, sin que acudiera la demandada declarada en rebeldía, y concluido el acto fue dictada sentencia, que le fue notificada al comparecer el día 20 de mayo de 2009 la demandada manifestando tener conocimiento de este proceso.

QUINTO. - La infracción de los arts. 155 y 155 Y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la funda la recurrente en el hecho de no ser su domicilio el indicado en la demanda y ser ello sabido por el actor quien trataba de esa forma de alterar la competencia territorial, es decir, que no conociera el Juzgado que correspondía que era bien los Juzgados de Majadahonda bien, en su caso, los de Collado Villalba.

Según la apelante procede la nulidad porque no ha sido emplazada; pero esta pretensión la funda no tanto en no haber sido emplazada sino en no ser competente el Juzgado número 60 para conocer de la acción ejercitada, y solo de forma residual argumenta esa falta de emplazamiento no edictal, obviando primero que no se debe confundir la incompetencia territorial con la falta de emplazamiento, y segundo, que sí se intentó el emplazamiento en el que afirma es su domicilio, debiéndose resolver si no fue hallada por causa imputable al tribunal o por el contrario a la actuación de la propia apelante quien omite cuál fue la actuación del Juzgado.

El Juzgado no localizó a la demandada primero en el domicilio que constaba en su empadronamiento a la fecha 15 de noviembre de 2006 y con posterioridad en el año 2008 -e igualmente en la Tesorería General de la Seguridad Social, folio 82- y que es el que consta como domicilio familiar en la sentencia de divorcio aportada por la apelada - sentencia de divorcio de fecha 30 de abril de 2007 , folio 229-, sin que dicho domicilio conste como modificado en los documentos aportados por la apelante porque no debe confundirse la competencia de los tribunales por razón de la materia -competencia funcional- con la competencia territorial que es lo cuestionado a través de este primer motivo, y no debe identificarse la competencia territorial con la inexistencia de emplazamiento. Porque en este supuesto es cierto que no fue emplazada, pero no por conocer otro tribunal que según la recurrente no era competente, que debían serlo los de Majadahonda por razón de la materia o los de Collado Villalba por ser donde tiene su domicilio, sino por no haber sido hallada ni siquiera en ese domicilio que afirma suyo sito en la CALLE000 número NUM000 , donde se intentó en múltiples ocasiones y donde se le dejó aviso que no fue atendido antes de haber sido dictada sentencia.

Afirma la recurrente que se infringieron los artículos 155LEC y 164LEC lo que no se ajusta a la realidad; porque como se ha indicado inicialmente se trató de emplazarla en la CALLE001 que es según los documentos aportados por la misma el domicilio familiar cuyo uso y disfrute le fue asignado en el Auto de 15 de marzo de 1993 y en la sentencia -documento aportado al recurrir en apelación, folio 227- de divorcio 30 de abril de 1997 confirmada por resolución de la Sección 24 de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de diciembre de 1998 -; y no habiendo sido localizada se procedió de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156LEC a la averiguación de su domicilio; constando como tal el que la parte afirma es el suyo, pero sin que en él fuera localizada, siendo esto lo relevante a la hora de resolver si se ha infringido o no su derecho a la defensa por no haber podido por causa ajena a la misma no ser parte en el proceso seguido en la instancia; y lo cierto es que la parte no fue hallada en dicho domicilio: el emplazamiento se intentó en múltiples ocasiones -diversos días y horas, inclusive nocturnas- y se le dejó aviso, no atendiendo estos últimos, no abriendo siquiera en una de las ocasiones a la comisión judicial quien se hallaba en el interior de su domicilio.

La citación edictal tiene dicho el Tribunal Constitucional, en sentencia entre otras de 13 de noviembre de 2000 que: "la citación o emplazamiento por edictos, aunque en sí misma no es contraria a las exigencias del art. 24.1 CE , sólo resulta admisible cuando no conste el domicilio de quien deba de ser emplazado o se ignore su paradero, pudiendo utilizarse sólo como remedio último de comunicación del órgano judicial con las partes procesales. Así pues, el uso de los edictos impone con carácter previo al órgano judicial una diligencia específica, que implica el agotamiento de todas aquellas modalidades de comunicación capaces de asegurar en mayor grado la recepción por su destinatario de la notificación a realizar y que, por esto mismo, aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso, pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba, debiendo ser agotadas todas las formas posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal. Es decir, la citación o el emplazamiento hecho por edictos, cuya recepción por el destinatario del llamamiento judicial no puede ser demostrada, ha de entenderse necesariamente como último y supletorio medio, al que sólo cabe acudir cuando efectivamente el domicilio no fuera conocido, siendo en principio compatible con el art. 24.1 CE , siempre y cuando se llegue a la convicción razonable o a la certeza del hecho que le sirve de factor desencadenante, esto es, no ser localizable el demandado, a cuyo fin la oficina judicial ha de agotar las gestiones de averiguación del paradero por los medios normales a su alcance."

Es doctrina constitucional que " cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos" ( STC de 21-11-2205 y 24-7-2006 ).

De conformidad con lo expuesto no cabe apreciar la infracción de los preceptos que invoca la recurrente por cuanto según se desprende de iter procesal antes relacionado, se han respetado las exigencias que imponen los precitados artículos 155, 156, 161 y 164 de la LEC.

El derecho de la recurrente no se conculcó porque al margen del domicilio designado en la demanda y lo alegado por el actor sobre cuál era el domicilio de la demandada, el tribunal sí procedió a emplazarla en el domicilio que la misma afirma ser el suyo y donde puede y podía ser localizada; pero no lo fue habiendo actuado el tribunal conforme a las normas referidas y doctrina jurisprudencial, por lo que no procede su petición de nulidad por falta de emplazamiento ni falta de comunicación de la declaración de rebeldía porque ésta se trató de llevar a efecto en la forma que ahora alega, mediante notificación en la CALLE000 número NUM000 , DIRECCION000 , -Torrelodones-, no siendo hallada en este domicilio ni atendidos los avisos que le fueron dejados, por lo que no cabe imputar al tribunal ninguna infracción causante de indefensión; cuestión distinta es si el tribunal que ha resuelto la acción de reclamación es o no competente funcionalmente que no territorialmente - esta falta solo vía declinatoria-

SEXTO. - La nulidad pretendida por la parte podría ser estimada si no tuviera el Juzgado de Primera Instancia de Madrid competencia funcional. A ello se refiere la parte de forma indirecta al alegar "litispendencia" y referirse a la improcedencia del proceso para exigirle el pago del cincuenta por ciento del saldo fijado como consecuencia de la liquidación de los rendimientos del negocio de taxi que le fue atribuido en su día - auto de medidas provisionales de 15 de marzo de 1993 -.

Según la recurrente quien debería conocer de la acción era el Juzgado competente por razón de traer causa la reclamación en un proceso de familia; por tanto los Juzgados de Primera Instancia de Majadahonda, quienes están conociendo de la disolución de la sociedad de gananciales. Que éste sea el criterio de la parte no significa que él mismo se ajuste a lo resuelto por dicho Juzgado y confirmado por la Audiencia Provincial, Sección 24ª, que es la que tiene la competencia funcional en materia de familia.

Los Juzgados de Majadahonda son los que han conocido de los procesos referidos a las medidas cautelares adoptadas en Auto de 15 de marzo de 1993, y así del incidente de oposición a la rendición de cuentas -Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda , Auto de 1 de junio de 2006-, e igualmente de la liquidación de la sociedad de gananciales (Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda), habiendo resuelto en el Juicio verbal número 26/2005 cuyo objeto era la formación de inventario en el sentido de no formar parte del activo dichos rendimientos lo que fue confirmado por sentencia de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial -competente en materia de familia- de fecha 11 de mayo de 2006 en cuyo fundamento sexto se razona que tras la separación de hecho y en el peor de los casos "desde el auto de Medidas provisionales, tales beneficios (refiriéndose a los obtenidos por la explotación del negocio del taxi) posteriores dejan de ser objeto propio de un proceso de familia encaminado a liquidar gananciales y habrán de serlo ya del proceso ordinario que corresponda, pues en ese momento ha desaparecido como se dijo la esencia y razón de ser de la ganancialidad...", por tanto no cabe pretender a través de este argumento de la ganancialidad como activo de su liquidación, alegar la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia de esta capital. En consecuencia la competencia para conocer venía y viene determinada por razón del domicilio -así se inició y tramita otro procedimiento en los Juzgados de Collado Villalba en reclamación de otro tramo no incluido en la liquidación que dio lugar al saldo del que trae causa este proceso-. No procede por tanto la nulidad por razón de la falta de competencia funcional alegada por la parte recurrente.

SEXTO. - El motivo referido al fondo debe ser rechazado porque ese saldo fue fijado tras la liquidación habida en proceso judicial; no habiéndose accedido en su día a la condena al pago del cincuenta por ciento por no haber sido solicitado; procediendo en este trámite al no ser de recibo ninguno de los motivos alegados por la recurrente que trata de desvirtuar resoluciones judiciales firmes lo que no procede; el saldo total fue fijado y no se discute en ningún caso cuál es el porcentaje a favor de cada uno de ellos. Por lo que debe ser confirmada la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª Encarna contra la sentencia por el Juez en prácticas bajo a Supervisión directa de la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid de fecha 30 de marzo de 2009 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra esta sentencia podrán interponer las partes recurso de casación por interés casacional si esto último concurriera conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en interpretación de ésta última, y/o recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.