Sentencia Civil Nº 540/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 420/2010 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

540/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de noviembre de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación, en los autos juicio ordinario no 701 del ano 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Telde, de fecha 28 de enero de 2010 , seguida esta apelación a instancia de la demandada DONA Catalina , representada,, en esta alzada, por el Procurador Joaquín García Caballero dirigido por el letrado don NESTOR CAYETANO GARCÍA-CUYAS GARCÍA, frente al demandante, como apelado, la entidad mercantil "FONTANERÍA Y REFORMAS QUESADA, S.L." representada , en esta alzada, por el Procurador Javier Sintes Sánchez, dirigida por el Letrado don DOMINGO MANUEL MEDINA SOCORRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de la entidad FONTANERÍA Y REFORMAS QUESADA SL, representada por el Procurador de los Tribunales D/Da MARIA DOLORES BETANCOR QUINTANA y defendida por el Letrado D/Da DOMINGO MANUEL MEDINA SOCORRO contra DONA Catalina , representado por el Procurador de los Tribunales D/Da SANDRA CÁRDENES HORMIGA y defendida por el Letrado D/Da NESTOR CAYETANO GARCÍA-CUYAS GARCÍA por, se acuerda: 1. CONDENAR a DONA Catalina a abonar a la demandante la cantidad de 1.589,90 euros, más los intereses legales devengados por la citada suma desde la fecha de interpelación judicial en el procedimiento monitorio. 2. ABSOLVER a la demandada del resto de pedimentos efectuados en su contra. 3. DECLARAR no haber lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales salvo del término para dictar sentencia motivado por la necesidad de escucha reiterada del DVD que contiene la grabación audiovisual del juicio oral más la del DVD de la audiencia previa los cuales suman dos horas y veinte minutos de duración, siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la demanda del contratista y que condenó a la duena a pagarle 1.802,40 euros por las seis unidades de la obra de la ampliación posterior con el descuento del importe coste, pericialmente valorado, de los desperfectos o defectos de terminación y de los gastos necesarios para subsanarlos, se alza la persona que encargó esos trabajos de reforma de la cocina, bano y solana y mantienen que ella no se resiste a pagar la cantidad de 802,4€ (importe de las obras ejecutadas menos el valor de las cantidades ya entregadas y menos otras mil euros de descuento por retraso acumulado de la obra) pero que solamente cuando el contratista haya ejecutado completamente y reparado los trabajos realizados y ello por el efecto de la formulada excepción de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) que ya opusiera en su escrito de contestación a la demanda (expositivo fáctico sexto folios 104 y 105; fundamento de derecho IV, folios 107 y 108) para interesar la desestimación de la demanda.

Con carácter previo la parte demandada/apelante aduce que no debió ser admitida, en el acto del juicio oral del 26 de enero de 2010, la exposición de la prueba pericial practicada a instancia de la entidad demandante a lo cual se opuso el letrado de la parte demandada formulando recurso y protesta, cara al eventual recurso de apelación, por la razón de que en acto de la audiencia previa del 20 de octubre de 2009 el Juez a quo admitió la aportación de este tardío dictamen si acontecía al menos diez días antes de la vista, y que estando ésta senalada para el día 26 de enero de 2010, el escrito de la parte demandante, en el que aportaba el informe técnico de la aparejadora, tuvo entrada en el Juzgado Decano el 20 de enero de 2010 con traslado previo del artículo 276 de la Ley de enjuiciamiento civil (folio 181 y 182) al siguiente día 21 de enero y ello con invocación del artículo 337 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Entre los minutos 00:00:30 y 00:07:35 del juicio se debatió esta misma cuestión y ante la queja del letrado de la parte demandada se le ofreció que solicitará más tiempo para su estudio y ante la respuesta de estar preparados para actuar en la vista y de no querer interesar su suspensión sino su continuación, es obvio que la admisión fue correcta y no vulneró el derecho de defensa de la parte demandada, siendo, por otro lado, de destacar que la perito de la parte demandada reconoció (minuto 01:15:20) que sí le habían ensenado el dictamen de su companera de profesión.

SEGUNDO.- Efectivamente, como dijimos en nuestra SENTENCIA no 13 de 19 de Enero de 2011 (Rollo de apelación 751-2009; Ponente D. Víctor Caba Villarejo) " PRIMERO.- En puridad no era el caso de crédito compensable, sino de incumplimiento contractual que nada tiene que ver con una compensación de créditos de modo que ejercitada por el actor en su demanda una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio de la obra ejecutada), la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido opuesta por la parte demandada y aquí recurrente podía ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada) como motivo de oposición, sin que fuera necesario formular reconvención. En efecto, la oposición tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra y la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto. Nada obstaba, por tanto, a que se opusiera por vía de excepción, no de acción, el incumplimiento parcial del contrato de arrendamiento de obra por parte del contratante a quien se reclama su cumplimiento, teniendo en cuenta que el límite de tal oposición se encuentra en la absolución de la demandada, sin perjuicio de que pudiera, en un nuevo proceso, reclamar por el exceso que estimara la demandada aun le correspondía.", la excepción opuesta por el demandado con petición de absolución y sin formular reconvención, permite detener la acción del contratista (neutralizar provisionalmente la reclamación de su prestación consistente en el pago del precio restante en tanto la contratista no cumpla adecuadamente la prestación debida; sentencia de esta Sala no 294- 2010 de 25 de junio de 2010 ) si concurren los requisitos jurisprudencialmente establecidos al efecto cual es el de que ese incumplimiento tenga entidad ( STS de veintiuno de marzo de dos mil tres y de 13 de mayo de 1985 "no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carece de suficiente entidad en relación a los bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida,") y, en el caso reexaminado, la confrontación de periciales no permite decantarse en pro del dictamen de la parte demandada pues coincidimos con el Juez a quo en que tras ver las fotografías aportadas y las aclaraciones formuladas por las expertas la conclusión ha de ser la de que las imperfecciones o defectos apreciados no son de tal entidad como para tener que rehacer toda la reforma, puesto que se trata más bien de defectos menores de terminación o de acabado y porque la partida en que más hincapié efectúa el apelante, la instalación eléctrica por no haber sido efectuada por instalador autorizado o facilitado boletín en Industria, pudiera obedecer también que a que, por un lado, no se convino la instalación de la totalidad de la vivienda (quedaron fuera los dormitorios) y a que su habitante exige más potencia que la contratada con al companía suministradora, según tuvieron ocasión de polemizar las expertas.

En definitiva consideramos que lo ejecutado por la contrata satisface sustancialmente el interés de la comitente.

TERCERO.- Queda por dilucidar el otro motivo del recurso de apelación consistente en que el Juez erró al olvidar computar, entre los pagos efectuados por la demandada, el descuento de mil euros pactado por ambas partes por el importante retraso que acumularon las obras de modo que en el fundamento de derecho segundo tras determinar que el presupuesto cerrado importa 4.000,00€ y las seis partidas anadidas ascendían a un valor de 2.802,40€ y tras determinar que la demandada efectuó pagos de 4.000,00 euros del presupuesto inicial y otros mil euros al adelanto por las partidas fuera de presupuesto, calculó que la demandada era aún en deber 1.802,40 euros, olvidando restar el descuento de mil euros por demora (reconocido por la parte actora en la factura aportada como documento no 3 del escrito de demanda, folio 16 y no discutido en la vista) por lo que, alega el recurrente, que excluidos esos otros mil euros la cantidad que faltaría por abonar a la demandada sería la de 802,4 euros.

Respecto de este alegato el demandante/apelado no hace ninguna alusión en su escrito de oposición al recurso de apelación y confrontado el escrito de demanda y al factura no 55/2006 de "F.R.Q., SL" se advierte que de los 11.190,00€ por valor trabajos realizados se llega a la cifra de 5.190,00€ por deducción de seis mil euros (4.000,00 por abono de obra presupuestada, 1.000,00 € por abono a cuenta unidades fuera de presupuesto y los otros mil euros por retraso), de manera que a 1.802,40 euros ha de detraérseles otros mil euros lo que es igual a 802,40 euros menos 212,50€ del valor de subsanación, resultan 589,90 euros que todavía debe abobar la demandada a la entidad actora.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por dona Catalina , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8o, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DONA Catalina contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2010 dictada en el juicio ordinario no 701/2008, por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Telde, la revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal entidad "FONTANERÍA Y REFORMAS QUESADA, S.L." contra DONA Catalina , 1o CONDENAMOS a DONA Catalina a abonar a la demandante la cantidad de 589,90 euros, más los intereses legales devengados por la citada suma desde la fecha de interpelación judicial en el procedimiento monitorio. 2. ABSOLVEMOS a la demandada del resto de pedimentos efectuados en su contra. 3o. DECLARAMOS no haber lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales, de la primera instancia debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y 4o No procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.