Sentencia Civil Nº 540/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 778/2011 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 778/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) Nº 652/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 540/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 652/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA, a instancia de Dª. María Milagros , contra D. Pedro Miguel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. María Milagros , representado en esta alzada por la Procuradora Dª CONCEPCION CUYAS HENCHE , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31.3.2011, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Dña. CONCEPCIÓN CUYAS HENCHE, en nombre y representación de Dña. María Milagros , contra D. Pedro Miguel representada por el Procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece un régimen de visitas en defecto de de acuerdo, consistente en que el padre pueda ver a los hijos fines de seman alternos desde el sábado a las 9.00 h. en que recogerá a los hijos en el domicilio de la madre y los reintegrar el domingo a las 20.00 h. también en el domicilio de la madre, y un sábado al mes que será el sabado siguiente al primer fin de semana del mes en que el padre le haya correspondido tener a los hijos, debiendo recoger a los hijos a las 9.00 h. en el domicilio de la madre y reintegrarlos en el domicilio de la abuel materna en la localidad de Piera a las 20.00 h. Las vacaciones escolares de Navidad, se repartirán por mitades de forma alterna correspondiendo al padre las primeras mitades los años pares y a la madre los impares. El primer periodo será desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día 6 de enero. Las entregas y recogidas se efectuarán en el centro escolar o en el domicilio de la madre. Las vacaciones de Semana Santa y semana blanca les corresponderán en su totalidad a cada uno por años alternos, correspondiendo los años pares al padre y en los impares a la madre. Las vacaciones de verano tendrán lugar en los meses de julio y de agosto y se dividirán por quincenas alternas correspondiendo las primeras quincenas al padre en los años pares a la madre en los impares. El padre recogerá y devolverá a los hijos en el domicilio materno y la recogida será entre las 9.30 y 10.00 horas restituyendo a las 20.00 horas. En los periodos vacacionales de junio y septiembre regirá el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos. Los padres permitirán la comunicación telefónica con el otro progenitor que no los tenga y también se comunicarán recíprocamente el lugar donde pasan las vacaciones.

3.- Se atribuye la vivienda familiar sita en Barcelona, CALLE000 NUM000 bajos puerta NUM001 y el ajuar familiar a la madre y a los hijos con quienes ha de convivir, No ha lugar a la atribución del uso de la plaza de aparcamiento.

4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre la suma de 994 euros mensuales a partir de 1 de octubre de 2010, en doce mensualidades al año, en la cuenta que a madre designe que actualmente es la de la entidad Caixa Tarragona NUM002 dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

5.- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria

6.- No ha lugar a la compensación económica del articulo 41 del Código de Familia de Cataluña

7.- No se hace impsicion de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugnó, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal, y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando se le atribuya el uso del parking sito en el sótano de la vivienda que fuera conyugal , se acuerde que la pensión alimenticia se devengue desde la fecha de la interposición de la demanda, una pensión compensatoria de 300 € durante cinco años, y una compensación indemnizatoria de 5000 €. El demandado también recurre el extremo referente a la pensión alimenticia solicitando se reduzca a 200 € para cada uno de los dos hijos. El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo la actora fundamenta su petición en que tal parking está integrado en la vivienda como anejo inseparable, no pudiendo ser segregado, y en que la precisa para ser ocupada por el vehículo de su madre, la cual hace de canguro de sus hijos, en tanto que el demandado manifiesta que vivienda y parking tienen accesos independientes y que aquélla no tiene ni vehículo. La sentencia deniega tal atribución al escapar de los aspectos de regulación previstos en el art. 76 CF , lo que no podemos sino confirmar , máxime cuando incluso la apelante carece de vehículo.

TERCERO.- En cuanto al tema de la pensión alimenticia y su retroacción, hemos de decir que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de noviembre de 2003 (Rollo 61/2003 ), en su fundamento jurídico tercero, analizando y aplicando esta cuestión al supuesto de las pensiones alimenticias fijadas en los procesos de carácter matrimonial o similar, declaró: ' L' art. 262 del Codi de família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data de la reclamació judicial (o des de l'extrajudicial degudament provada) és un precepte general de l'aplicació del qual no n'estan exclosos els processos matrimonials, ja que tot aquell que té dret a aliments en té des de que els reclama segons aquell precepte general. L'única particularitat dels processos matrimonials és que en ells els interessats tenen la facultat processal de sollicitar mesures provisionals prèvies a la demanda de nullitat, separació o divorci (art. 771,1 de la Ll.E.C. actual, i art. 1881 i 1883 de l'anterior) o concomitants amb tal demanda o amb la contesta (art. 773.1 i 4 de l'actual, art. 1886 i 1890 de l'anterior) amb l'adopció de les quals mesures -prèvies o concomitants- ja es satisfà mentre es tramita el procés matrimonial la necessitat d'aliments d'aquell que els reclama per a aquesta etapa transitòria. Es dóna així compliment, també en el processos matrimonials, a l' art. 262 esmentat del Codi de família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data que l'interessat els reclama'. Si ello es así, si las partes llegaron en sede de medidas provisionales al acuerdo de que los 994 € se pagarían desde el 1-10-2010, y no desde la interpelación judicial, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones el motivo de la actora debe ser desestimado.

Y en cuanto a la cuantía de la pensión, tenemos por un lado que el demandado en el año 2009 declaró un rendimiento neto reducido que nos da un promedio mensual de 3.424,76 €. En septiembre de 2010 la empresa para la que trabaja le informa que tiene dificultades para pagar la nómina de dicho mes, y el 24-5-2011 le comunica el despido objetivo con efectos de 11-6-2011, así como que no le podrá pagar la indemnización de 18.692,34 €, por lo que pasará a situación de desempleo cobrando unos 1.200 €/mes. La actora por su parte, que trabaja de dependienta, ingresa nóminas de 886,52 €. Ambos han de pagar dos préstamos con garantía hipotecaria de 853,52 y 124,88 €/mes. El colegio de los menores viene a suponer un coste anual de 2.436 € la hija, y 1341 € el hijo. En estas circunstancias entendemos que la suma de 300 € para cada uno de los hijos es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que debemos estimar parcialmente el recurso del demandado.

CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria que la sentencia deniega a la actora, la misma fundamenta su pretensión en que dejó de trabajar en 2003, cuando nació la hija, habiéndose dedicado siempre al cuidado de la casa y de la familia. Pues bien, atendidas las anteriores circunstancias económicas de las partes, que la solicitante no tiene problemas de salud que le impida desarrollar un trabajo remunerado, que la convivencia matrimonial ha tenido una duración de apenas cinco años, y que la misma cuenta con 37 años de edad, entendemos que tal pensión es improcedente al tenor de lo dispuesto en el art. 84 CF , por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la pretensión fundamentada en el artículo 41 del Códi de Familia , vemos que tal precepto prevé, en su apartado primero que 'en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto', de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5-2007 , 13-7.2004 , 3-4-2007 , 30-6-2005 , 27-2-2006 , entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio. Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente. En nuestro caso, visto que ambas partes son copropietarias del único bien adquirido durante el matrimonio durante el cual el demandado fue el único que aportó el dinero para su adquisición, es obvio que no concurre la mencionada desigualdad patrimonial, por lo que sin más, debemos desestimar el recuso que se examina.

SEXTO.- No ha lugar a hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. María Milagros , y estimando parcialmenteel formulado por la de D. Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha 31-3-2011, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 45 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia será de 600 € (300 para cada hijo), confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.