Sentencia Civil Nº 540/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8967/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO : 1ª. Instancia núm. 3 de Lora del Río

ROLLO DE APELACION: 8967/11 - T

AUTOS Nº : 564/09

En Sevilla, a seis de noviembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm. 564/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lora del Río, promovidos por D. Candido , representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Teresa Luna Macías, contra la entidad Agrupación Española de Entidades Aseguradora de Seguros Agrarios S.A.(AGROSEGUROS), representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Magdalena Escudero Nocea; contra la entidad Seguros Generales Rural S.A. de Seguros y Reaseguros, representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Elena Quesada Parras y contra D. Felipe , representado por el Procurador D. Rafael Cárdenas Cubino; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de julio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Vicente González Gómez, en nombre y representación de don Candido contra don Felipe ; contra Seguros Generales Rural S.A.; y contra Agrupación Española de Entidades aseguradoras de los seguros agrarios combinados S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin entrar a juzgar el fondo del asunto, y con imposición de costas a la parte actora.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso para el día 5 de Noviembre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Vicente González Gómez, en nombre y representación de Don Candido , se presentó demanda contra la Agrupación Española de Entidades Aseguradora de los Seguros Agrarios Combinados, S.A., (AGROSEGUROS), Seguros Generales Rural, S.A., de Seguros y Reaseguros, y Don Felipe , interesando que se declarase el derecho del actor a ser indemnizado por el daño ocasionado a la producción de ciruelas, objeto de cobertura por la póliza suscrita con las entidades codemandadas, a consecuencia del pedrisco, que formalizó con fecha 10 de abril de 2.007. Los demandados se opusieron. Por parte del Sr. Felipe se alegó su falta de legitimación pasiva. La entidad Agroseguro alegó que no dejó muestra de la producción y que entendía que no se había producido daños, dado que había recolectado una cantidad superior de ciruelas a la declarada en el contrato de seguro. Por parte de la entidad Seguros Generales se alegó que ninguna relación tenía con el Sr. Felipe . La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, por defectos en el modo de proponerla. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora.

SEGUNDO.- Es incuestionable, a tenor de la finalidad del recurso de apelación, en cuanto analiza la decisión adoptada por el Juez a quo, sobre la base de los motivos de disconformidad de la parte recurrente, que debamos dilucidar sobre el motivo esgrimido en la citada resolución, que ha conllevado la desestimación de la pretensión del actor, sin entrar en el fondo del asunto.

Aún con notable confusión, parece que la Sentencia recurrida, desestima la demanda por defecto legal en el modo de proponerla. Sobre la cual, esta Sala tiene declarado que tiene como finalidad evitar que, pese a no reunir los requisitos esenciales e imprescindibles, la demanda pueda surtir los efectos deseados por el actor, es decir, que sirva de instrumento iniciador del procedimiento civil. Se pretende que reúna los requisitos intrínsecos y esenciales que regula el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concreto, además de la identificación de las partes, que se concrete y especifique la razón de ser de la demanda, es decir, de la causa de pedir, al ser el medio necesario para que el demandado conozca por qué ha sido traído al proceso y, de ese modo, pueda combatir las pretensiones del actor, o, al contrario, mostrar su conformidad. En definitiva, se trata de que la demanda contenga los datos, circunstancias, argumentos y razonamientos necesarios, pero con la suficiente claridad y precisión, de ahí que la citada norma disponga que los hechos se relaten de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Igualmente será necesaria una exposición detallada de los fundamentos que sostienen la pretensión. Con ello, se pretende evitar, como señala la Sentencia de 16 de junio de 1.970 , no la facultad interpretativa del Tribunal, sino que tenga que descifrar enigmas o tener que plantearse hipótesis sobre bases ininteligible, lo que equivales a que prácticamente falte la petición y no pueda resolver por ausencia de las mismas.

En cualquier caso, de las normas que regulan la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, especialmente del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se deduce que su admisión ha de ser restrictiva, es decir, tiene un carácter excepcional y extraordinario, criterio que es unidireccional y patente en otras disposiciones, como ocurre en el artículo 403, relativo a la inadmisión de la demanda al momento de presentarse. De ahí que sólo será posible decretar el sobreseimiento cuando no se realicen las aclaraciones y precisiones interesadas por el Tribunal, pero siempre y cuando, pese a la desidia de la parte actora en cumplir el requerimiento judicial, fuese absolutamente imposible determinar las pretensiones que contiene el suplico de la demanda, es decir, que no bastaría una situación de indeterminación o confusión relativa, sino que ha de ser plena y absoluta. Sólo en aquellos supuestos que exija un esfuerzo excepcional, extraordinario y especial al Tribunal, y a la parte demandada, para conocer las pretensiones que constituyen y conforman la demanda.

Conforme a una reiterada y constante jurisprudencia, sólo sería admisible su estimación, cuando la demanda no reúna los requisitos legalmente previstos, STS de 30 de septiembre de 2.002 . En este sentido, declara la Sentencia de 18 de diciembre de 2.003 que: 'Tiene declarado esta Sala , que los requisitos de la claridad y previsión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido ( sentencia de 13 de octubre de 1919 ), y que: 'Para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado ( sentencia de 4 de julio de 1924': igualmente tiene declarado esta Sala que: 'Lo proclamado por estos preceptos ( arts. 524 y 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, si en el sentido de que éstas adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el Derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento' ( sentencia de 28 de febrero de 1978 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 2 de junio de 2.004 .

De esta doctrina jurisprudencial se deduce el carácter restrictivo de la apreciación de dicha excepción, coincidente con los términos del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que deba limitarse su acogimiento a aquellos supuestos en los que fuera imposible conocer lo que se pide, pese a los requerimientos de aclaración y concreción, impidiendo que la parte demandada tenga un conocimiento exacto y detallado de los pedimentos formulados en su contra y le impida ejercitar la oportuna defensa. En definitiva, como en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Constitucional para que tenga consecuencias jurídicas, se exige que la infracción de los defectos formales sean graves y no se hayan subsanados pese al requerimiento en ese sentido, y, en todo caso, la interpretación de esos requisitos formales y procesales ha de hacerse en el sentido más favorable. En este sentido, destacan las Sentencias de 2 de julio de 1.990 (121/90 ) y 23 de mayo de 1.990 (92/90 ), esta última declara que: 'el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio de otros derechos o intereses igualmente legítimos. El órgano judicial está obligado, en consecuencia, a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental, concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación, tal y como, por otro lado, dispone el art. 11.3 LOPJ (cfr., recientemente, la STC 33/1990 , f. j. 3º, que recoge la doctrina consolidada del Tribunal), así como los arts. 240.2 y 243 de dicha Ley Orgánica que consagran los principios de conservación y convalidación de los actos procesales irregulares'.

TERCERO.- Este sustento procesal, lleva a la resolución recurrida a entender que se infringe frontalmente lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prohíbe dejar para ejecución de Sentencia la concreción de la cuantía indemnizatoria, salvo que esa reserva de liquidación constituya una mera operación aritmética. Al contrario de lo que ocurría bajo la vigencia de la anterior ley procesal, que provocaba que en la mayoría de las ocasiones fuera más compleja y controvertida la ejecución que el propio proceso declarativo, en definitiva, donde se ha de concretar y determinar el amparo interesado.

Es incuestionable que en el supuesto analizado en la presente litis, no sería posible dejar para ejecución de Sentencia la concreción del importe indemnizatorio, ya que no se trataría de una mera operación aritmética, sobre la base de unos parámetros fijados, es decir, excluyendo toda complejidad y, por ende, en gran medida, toda controversia entre las partes, sino que requeriría la practica de una prolija actividad probatoria, propia y singular del proceso declarativo, donde sí sería posible un pleno debate y contradicción entre las partes, sin limite de actividad probatoria, más que aquellas que se consideren superfluas e inútiles, mientras que si se dejara para ejecución de Sentencia resultaría que la parte ejecutada tendría un encorsetado ámbito de defensa, ya que solo podría esgrimir el pago o cumplimiento de lo ordenado en Sentencia, artículo 556-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En términos generales, debemos recordar que, conforme al contenido de las pretensiones que declaran, las Sentencias tradicionalmente se han clasificado en declarativa, constitutiva y de condena, ello en función de las pretensiones formuladas. Las primeras son aquellas que permiten satisfacer el interés por el que actúa el demandante con la mera declaración de la existencia de una relación jurídica. En definitiva, como afirma la doctrina se trata de una mera declaración de certeza de una situación jurídica incierta o controvertida, de modo que la tutela jurídica, el interés del actor, se satisface con la mera declaración de la existencia de ese derecho preferente, ya que lo único que se pretende en una declaración de certeza, es decir, de cosa juzgada, de una situación jurídica incierta o controvertida. Las constitutivas suponen el reconocimiento del derecho del demandante al cambio jurídico, es decir, a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, de modo que se obtiene el cambio en la situación existente por medio de la declaración judicial, lo que conlleva que a veces sus efectos sea ex nunc, -desde la Sentencia misma-, y otras veces ex tunc, -retrotrayendo los efectos a la fecha de presentación de la demanda, o bien al hecho constitutivo del derecho-. Por ultimo, la de condena supone declarar la existencia de una prestación debida por el demandado que ha de hacerse efectiva, y que puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer.

Como tradicionalmente ha venido señalando la jurisprudencia las Sentencias meramente declarativa o constitutivas no son susceptibles de ejecución. En este sentido, la Sentencia de 4 de diciembre de 1.992 nos dice: 'Nada de lo expuesto se contempla en la sentencia que se trata de ejecutar, ni podía hacerlo al tratarse de una sentencia meramente declarativa de derechos, pues sabido es que ni estas ni las meramente constitutivas son susceptibles de ejecución, aquellas porque la tutela judicial se consuma con la declaración del derecho, y las meramente constitutivas porque solo pueden ser objeto de ejecución impropia (publicidad del cambio producido por la creación, modificación o extinción de un derecho); pero es que en el caso que nos ocupa no hay una declaración de condena; La conclusión de este apartado, consiguientemente, no puede ser otra que, al no ser la sentencia firme de condena, nada hay que ejecutar, pues no hay título de ejecución, que, en su caso, lo sería la propia sentencia'.

Junto a ello, no podemos olvidar la plena vigencia en el proceso penal del principio dispositivo imperante en el proceso civil que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Sobre la base de todas estas consideraciones, es innegable, como se recoge en la resolución recurrida que no es posible acceder a la pretensión del actor, de dejar para ejecución de Sentencia la cuantificación de su derecho indemnizatorio, pero ello no puede conllevar, sin más, la desestimación integra de la demanda, es decir, de todas y cada una de las pretensiones que formula. No es necesario recordar que las pretensiones es posibles estimarlas parcialmente, tanto a su elemento cuantitativo como cualitativo, es decir, es posible estimar parcialmente una pretensión concreta y determinada, y estimar unas íntegramente y otras rechazarlas.

En este modo de resolver, es donde ha de encontrar acomodo la decisión que se adopte en la presente litis. Sin más, por aplicación de la citada norma procedería rechazar la petición de que quede para ejecución de Sentencia la concreción de la cuantía indemnizatoria, entendiendo que estaríamos ante el supuesto que contempla el apartado tercero del artículo 219. es decir, de que tendría que acudir a un proceso posterior, caso de que se acogiera el derecho del actor a ser indemnizado. Ello porque la citada norma no puede interpretarse en términos rigoristas y excluyentes, en el sentido de que necesariamente así lo tendría que pedir el actor, para que el Tribunal pudiera decidirlo, porque ha de tenerse en cuenta el viejo aforismo de quien quiere lo más quiere lo menos. Además, en el supuesto analizado en la presente litis, resulta que son pretensiones diferentes, una la meramente declarativa y otra la condenatoria, y se trataría de rechazar una y analizar la otra, y, en su caso, estimarla.

En consecuencia, ha de estimarse la pretensión del recurrente, en el sentido de que procede desestimar la excepción procesal de defecto de la demanda, aún cuando no procede devolver los autos al Juzgado, sino entrar directamente en el fondo del asunto.

CUARTO.- El fundamento de la acción ejercitada por el actor reside en la existencia de un contrato de seguro que el artículo primero de la Ley de Contrato de Seguro lo define como aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los limites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Elementos esenciales del mismo, son la incertidumbre del riesgo cubierto y la necesidad de concretarlo.

En relación al Sr. Felipe , fundamenta el actor la acción ejercitada, en la consideración de agente de seguro, aunque no concreta de quién de las codemandadas. Frente a ello, el citado codemandado esgrime su falta de legitimación pasiva, ya que no es agente de seguro.

En los términos que se formula dicha excepción, es evidente que no se está refiriendo a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'. En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: 'en puridad, esta falta de legitimación activa 'ad causam' del actor se diferencia de la 'ad processum' en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993 : 'se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta''.

Sobre esta base, debemos recordar que, premisa de dicha pretensión, es la existencia de una relación contractual, que el actor califica como de agencia, aunque no concreta ni identifica a la otra parte del contrato. En cualquier caso, conviene recordar que la idea sobre la que descansa la figura del agente, es la de la necesaria existencia, en el ámbito de la actividad económica, de la figura del intermediario, que en el caso del comerciante supone la utilización de la actividad de una o varias personas para conseguir una mejor difusión y distribución de los bienes o servicios que presta y, por ello, aumentar la clientela. Esta relación entre el comerciante y los intermediarios necesariamente ha de regularse mediante el oportuno contrato, de ahí que surjan las distintas figuras de contratos de gestión, los que doctrinalmente se consideran que tienen como tronco común el de mandato mercantil. Nuestro sistema normativo carecía de una regulación específica del contrato de agencia, hasta que por la incorporación a nuestro Derecho de la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre, se promulgó la Ley 12/92, actualmente derogada, que vino a llenar ese vacío normativo existente, dado que las únicas normas reguladoras eran las del Código de Comercio que, por las singulares características de esta relación, dejaba múltiples cuestiones sin resolver. Dicho texto normativo deja perfectamente claro, en la Exposición de Motivos, el carácter mercantil del contrato de agencia. En el artículo primero nos dice que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo o ventura de tales operaciones. De dicha definición se deduce que la causa de dicho contrato, consiste esencialmente en la promoción y conclusión de operaciones mercantiles por parte del agente y por cuenta del comerciante que contrató los servicios de aquél. Concluyéndose que la actividad profesional del agente es promover y, en su caso, celebrar contratos en nombre del empresario, con la finalidad de expandir la actividad mercantil de éste. De ahí que, con la celebración del contrato de agencia, el agente asume dichas obligaciones, con el correlativo derecho del empresario.

Como característica esencial de este contrato, ha de destacarse la promoción o conclusión de operaciones mercantiles continuadas por cuenta del empresario, de lo que se deduce que se trata de una relación continuada, estable y con una pluralidad de actos, y que la actuación del agente es por cuenta ajena, es decir, estamos ante un contrato de ejecución continuada, que produce una colaboración estable y duradera entre empresarios, la actuación del agente es por cuenta ajena. Por último es necesario resaltarse que quien asume dichas obligaciones, lo hace a cambio de una remuneración, que el artículo 11 de la Ley dice que puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores.

Estas características generales del contrato de agencia han de matizarse respecto del agente mediador de seguro, en virtud de la regulación específica que estableció la derogada Ley 9/92 de 30 de abril, de Mediación del Seguro Privado, en concreto en su artículo 7-2º disponía que: 'El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia' . Esta norma aparece reiterada en la actual regulación, Ley 26/06, de Mediación de seguros y reaseguros privados, en su artículo 10-3 º.

La citada legislación especial distingue la figura del agente del corredor de comercio. Así en la ley 9/92, señalaba en su Exposición de Motivos que: 'Mientras los agentes de seguros actúan ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados y ofrecen al posible tomador los seguros de dicha aseguradora, los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, a su juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo'. En base a esta distinción, el artículo décimo disponía que las comunicaciones que el tomador de seguro realice a través del agente se entienden realizadas directamente con la entidad aseguradora, disposición que reitera el actual artículo 12. En cuanto a los importes realizados por el cliente al agente, se considerarán abonados directamente a la aseguradora. Normas que son aplicables tanto a los agentes se seguros exclusivos como a los vinculados, de conformidad con lo establecido en el actual artículo 21-1º.

De todas estas disposiciones claramente se deduce que frente al asegurado o el tomador del seguro, por muchos actos irregulares que haya realizado el agente, quien únicamente responde, quien únicamente viene obligada a cumplir las obligaciones contractuales es la aseguradora, como no podía ser de otro modo, dado que es parte del contrato, es decir, sobre la base de la vigencia del principio de la relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , nunca es el agente, salvo que expresamente se pactara sobre la base de la autonomía de la voluntad, es decir, que fuera parte del contrato de seguro. Salvo ese acuerdo expreso de las partes, el agente es un mero intermediario, que actúa en nombre de la aseguradora, y cuyo comportamiento negligente provoca que la aseguradora deba responder frente al asegurado de los perjuicios que de dicha actuación se hayan derivados, pero nunca es responsable el agente, máxime cuando se está ejercitando una acción de naturaleza contractual, sin perjuicios de las consecuencias que ello pudiera comportar en la relación entre aseguradora y agente, en virtud de la relación contractual que les vincula.

Sobre la base de estas consideraciones, nunca podría responder de los perjuicios derivados del riesgo cubierto en el contrato de seguro, el Sr. Felipe , porque ni es parte del citado contrato de seguro, ni, tan siquiera, se ha acreditado que sea agente de seguro de las codemandadas, y hubiera sido una cuestión muy sencilla de acreditar, bastando para ello que se hubiera interesado una certificación del registro que al tal efecto contempla el artículo 52 de la citada Ley de 2.006, a cargo de la Dirección General de Seguros.

En consecuencia, ha de acogerse la excepción de falta de legitimación del Sr. Felipe .

QUINTO.- En relación al fondo del asunto, al actor le corresponde demostrar que efectivamente se produjo el factor climatológico que menciona, es decir, que hubo pedrisco, y que resultó dañada la fruta objeto de cobertura. Del bagaje probatorio obrante en autos, aunque se pudiera dar por acreditado que tuvo lugar el riesgo cubierto, en cuanto que es un hecho que no se discute por las entidades demandadas, a tenor de los motivos de oposición que formulan, sin embargo, no se despeja la incertidumbre que planea sobre la realidad de los daños que se reclaman. El esfuerzo del actor no puede considerarse adecuado, ni siquiera en términos meramente cualitativos, es decir, de mera declaración de su derecho, sin perjuicio de su concreción en un proceso posterior.

A estos efectos, debemos recordar que, en relación a los daños y perjuicios, el artículo 1.106 del Código Civil dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el simple hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesaria e ineludiblemente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983 , 8 de Octubre de 1984 , 3 de Julio de 1986 , 17 de Septiembre de 1987 , 28 de Abril de 1989 , 24 de Julio de 1990 , 15 de Junio de 1992 , 3 de Junio de 1993 , 13 de mayo de 1997 . En este sentido, la Sentencia de 29 de marzo de 2001 declara que: 'como consecuencia de que nuestro sistema responde a una 'ratio' resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1106 CC ) y la extensión indemnizatoria ( art. 1107 CC ) y a la prueba de las consecuencias producidas'. Más adelante declara que: 'es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar 'per se' a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo y 10 junio de 2000 . La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por si mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , y 16 marzo 1999 , lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 , 16 marzo 1995 , 11 julio 1997 , 16 marzo y 28 diciembre 1999 , y 10 junio 2000 ), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000 ), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 ), evidentes (S. 23 febrero 1998 ) o patentes (S. 25 marzo 1998 )', añadiendo que: 'tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangibles (S. 31 diciembre de 1994), sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993 , 9 de abril de 1996 , 8 de julio de 1998 y 26 de julio de 1999 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de mayo de 2.005 .

Afirma el actor, en el acto de la vista, con evidente confusión que dicha incidencia climatológica le afectó tanto a la cantidad de la fruta como a su calidad. Sin embargo, ello no se colige de la documental obrante en autos, En cuanto a la cantidad, porque él declara, y así se recoge en la póliza de seguro, que el rendimiento de su finca es de 80.000 kilos de ciruelas. No se alega que dicha concreción documental no la realizara él, o fuera producto del error. Se trata de documentos privados que aporta con su demanda, folios 22 y 23, sobre los que no realiza objeción alguna. No seria asumible, aunque no se alega, que, por la fecha que se formalizó el seguro, era materialmente imposible conocer el rendimiento de su finca, dada la cercanía entre ese acto, 10 de abril de 2.007, y la recogida, que tuvo lugar entre los días 21 a 28 de junio de 2.007. Frente a dicha cantidad, nos encontramos que la finca produjo incluso algo más, en concreto, 80.163 kilos, según se desprende del documento obrante al folio 18 de los autos, que el actor no pone en duda, máxime cuando se trata de un documentó que aportó con su demanda. El citado documento es el resumen de entregas en la Cooperativa Andaluza de Productores del Campo de Alcalá del Río. Dichos frutos fueron calificados, por la mencionada entidad como primera, folio 18 de los autos, es decir, que no tenía ningún daño derivado del pedrisco. Dicha calificación fue negada por el actor, sin embargo, estamos ante un documento que él presentó, sobre el que no ha practicado prueba que lo contradiga, y fue una cuestión sobre la que expresamente se le preguntó al Sr. Constancio , perito de la citada Cooperativa, que afirmó que si aparece de primera calidad es que lo es.

Qué se pueda aceptar, incluso, el 'Conteo', que realizó el codemandado Sr. Felipe , nada incide en la realidad del daño, porque del mismo, en los términos que aparece redactado, se recoge que se ha contado la fruta que está en árbol, pero nada se dice, sobre su estado, ni debió existir más que ha desaparecido como consecuencia del pedrisco.

En resumen, ninguna prueba se ha practicado sobre la realidad del derecho indemnizatorio que se pretende que se declare y, consecuentemente no puede admitirse su pretensión.

SEXTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, aunque por los fundamentos anteriores, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Vicente González Gómez, en nombre y representación de D. Candido , contra la Sentencia dictada el 9 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lora del Río , en los autos de juicio ordinario núm. 564/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.-En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-