Sentencia Civil Nº 540/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 389/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-12/000144

A.verb.pose.h.L2 / E_A.verb.pose.h.L2 389/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 42/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulogio y Juana

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA y FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO y ELENA GARAY BILBAO

Recurrido/a / Errekurritua: Joaquín

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a/ Abokatua: RICARDO AMUTIO ABERASTURI

S E N T E N C I A Nº 540/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de diciembre de dos mil doce.

PRIMERO.- Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de JUICIO VERBAL nº 42/2012, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GERNIKAy seguidos entre partes como apelantes Dª Juana y D. Eulogio , representados por el Procurador Sr. Zubieta Garmendia y dirigidos por la Letrada Sra. Garay Bilbao y como apelado D. Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde y dirigido por el Letrado Sr. Amutio Aberasturi.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 3 de junio de 2012 y el auto aclaratorio de 13 de julio de 2012 son del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda sobre ACCIÓN DE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGUILANDA, en nombre y representación de D. Joaquín , frente a D. Eulogio y Dña. Juana , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. IRUNE GORROÑO MENCHADA; en consecuencia:

1.-) DEBO DECLARAR y DECLARO HABER LUGAR A RECOBRAR LA POSESIÓN sobre el camino o paso que discurre por la finca propiedad de Eulogio y Dña. Juana , descrita como 'Heredad DIRECCION000 , sita en Meñaca, que linda al Norte y Este, con ríos; al Sur con la heredad de la casa denominada DIRECCION001 ; y al Este con la heredad de D. Jose Francisco .- Mide setecientos sesenta y ocho estados igual a veintinueve áreas y doce centiáreas; y que consta inscrita al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 de Meñaca, del Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo, identificado en el documento número 4 de los aportados junto con la demanda, en los planos A, (de color azul claro), B (como 'camino de servidumbre'), y C, (de color azul oscuro), y en el sentido plasmado en los mismos

2.-) DEBO CONDENAR y CONDENO A Eulogio y Dña. Juana a estar y pasar por tales declaraciones y a reintegrar a mi mandante en la posesión del derecho de paso por la puerta que limita el acceso desde la finca propiedad de Julieta , través del camino dentro de la finca de los demandados descrito en el párrafo anterior, así como en la posesión del derecho de paso por la puerta que limita el acceso desde la finca de los demandados con la heredad DIRECCION002 , finca propiedad del actor, debiendo eliminar el candado o los candados (así como los cerrojos o instrumentos similares), colocados que impiden, limitan o restringen el paso, y a permitir el uso del terreno para acceder el actor a la heredad DIRECCION002 , absteniéndose en lo sucesivo de perturbar, impedir u obstaculizar el derecho de paso existente.

3.-) DEBO CONDENAR y CONDENO a Eulogio y Dña. Juana a DEVOLVER el CAMINO definido en el ordinal primero de este fallo a su estado primitivo, a fin de que lo dejen libre y expedito en toda su extensión y con la anchura que tenía, permitiendo que el actor pueda acceder por dicho camino, a pie, en carro o con tractor y aperos, hasta su heredad; y en caso de no hacerlo, se hará a su costa, con el apercibimiento de que el referido camino debe permanecer inculto y sin labrar, e igualmente que debe abstenerse de realizar cualesquiera actos u obras de perturbación que impidan el uso y el paso por el mismo.

4.-) Todo ello sin perjuicio de terceros y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la posesión definitiva que podrán ventilar en el juicio declarativo que corresponda.

5.-) Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.

'PARTE DISPOSITIVA: 1.- DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR, la petición formulada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA, en nombre y representación de Joaquín , de RECTIFICAR LA SENTENCIA NÚMERO 66/12 DICTADA en el presente procedimiento con fecha 3 de junio de 2.012, en el sentido que se indica:

1.- En el FALLO, donde dice: '[...] 2.-) DEBO CONDENAR y CONDENO A Eulogio y Dña. Juana a estar y pasar por tales declaraciones y a reintegrar a mi mandante [...]'; debe decir: '[...] '2.-) DEBO CONDENAR y CONDENO A Eulogio y Dña. Juana a estar y pasar por tales declaraciones y a reintegrar al actor Joaquín [...]'

2.- En el FALLO, donde dice: '[...] través del camino dentro de la finca de los demandados descrito en el párrafo anterior, así como en la posesión del derecho de paso por la puerta que limita el acceso desde la finca de los demandados con la heredad DIRECCION002 [...]'; debe decir: '[...] [...] través del camino dentro de la finca de los demandados descrito en el párrafo anterior, así como en la posesión del derecho de paso por la puerta que limita el acceso desde la finca de los demandados con la heredad DIRECCION002 [...]'

Incorpórese esta resolución al libro de SENTENCIAS y llévese testimonio a los autos principales'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Juana y D. Eulogio se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 389/2012de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 15 de noviembre de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representacion de la parte demandada Sres. Eulogio Juana se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia; son motivos que alega para fundamentar su recurso; abuso de derecho por parte del demandante en el ejercicio de su derecho de paso; entiende que la acreditación de este motivo se detalla en los documentos aportados en el juicio plenario por su defensa y que enumera en el escrito del recurso, los cuales constatan como los actores ejercitan el paso a horas intempestivas, provocando daños en la propiedad de los demandados(en el asfalto del camino) que realiza el paso sin finalidad agrícola o sin respetar las normas de un buen ejercicio del derecho; el demandante sufre una enfermedad psíquica que constata el ejercicio antisocial del mismo, su intención de perjudicar a los demandados sin justificación alguna; las actuaciones penales aportadas al procedimiento constatan, como los hechos que denuncia de coacciones y amenazas que imputaba a los recurrentes fueron archivadas ante la enfermedad que padece y la legalidad de los actos de esta parte quien, unicamente, para acreditar la falta o ausencia de fundamentación de los que alegaba tenían que realizar actos acreditativos de la falta de razón de su conducta y así constataban el hecho del paso por el camino a horas intempestivas(las 21,30; las 22,30 o las 23 horas en las que dificilmetne se pueden realizar labores agrícolas, sino que tenía por intención provocar ruido)(cruzaba con el tractor) perjudicando la paz familiar de los demandados.

En segundo lugar, alega la doctrina de los actos propios; esta teoría, al entender de esta parte, viene avalada porque no es sino hasta la presentación de esta demanda verbal cuando el demandante no ha instado al Ayuntamiento la ejecución de una sentencia que ordena la adecuación urbanística del terreno que conlleva a una intransitabilidad del camino perjudicial al propio demadante y sólo está en su ánimo de perjudicar a esta parte que debe realizar dicha adecuación sin interesarle durante 9 años que se dictó la sentencia; alegando que las obras de construcción del talud se van a realizar en este año 2012 y que únicamente falta un dato de desconocimiento de su parte en relación a un cierre, recordando que difilmente se va a poder realizar el paso cuando el mismo queda inexistente.

En todo caso, consideran que el paso no se verifica por el terreno de los demandados, sino por otra finca colindante propiedad de uno de los testigos traidos a juicio y así se acredita en el informe aportado al procedimiento en el que en el plano se oberva como existe un camino desgastado que discurre por la finca de la Sra. Jose Francisco .

Impugna las pruebas testificales considerando que no son imparciales y que muestran un claro favorecimiento al demandante, mientras que los aportados por su parte constatan como el demandante no ejercitaba el paso, como se apreciaba al visitar la finca la cual se encotraba en desuso.

A modo de conclusion, alega que en primer termino se aprecie la existencia del abuso del derecho o la existencia de actos propios del demandante; en segundo lugar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 565 y siguientes del Código Civil la servidumbre debe realizarse por el punto menos perjudicial a la finca sirviente lo que permite, en su caso instar una modificación o extinción de la servidumbre cuando el paso puede incardinarse en otro lugar que permite acceder al lugar; y existiendo, en su caso, la posibilidad de acceder por otro camino que no perjudica a ninguna finca, como se aporta en plano pericial debió, en su caso, ser atemperado para el análisis del presente procedimiento.

Reitera la prescripción de la acción por cuanto el despojo, en su caso, se verificó en el año 2004 transcurriendo el plazo de un año desde que se realizo tal conducto hasta que se interpuso la demanda de tutela judicial sumaria de la posesión.

Y es por todos estos motivos por lo que solicita la revocación de la sentencia y la absolución de sus patrocinados.

SEGUNDO.-En primer lugar, y aunque únicamente 'in fine' reitere la parte recurrente que la acción ejercitada está prescrita por haber transcurrido más de un año desde que se produjo el despojo y la presentación de esta demanda; es preciso comenzar con esta cuestión; no puede compartirse la alegación de la excepción de prescripción, en cuanto como recoge la sentencia el hecho del despojo que el demandante invoca, se sitúa no desde que se instalaron puertas en el camino por el que el demandante alega tener una posesión continuada de pasar, en cuanto que las puertas no le limitaban el paso, sino desde que se instalaron unos candados en la puertas que impiden continuar en su posesion; admitido que los candados (incluso por los demandados en prueba de interrogatorio) se han instalado por los demandados y en julio de 2011 definitivamente puede ser admitido el transcurso del año hasta la interposición de la demanda, con lo cual decae la alegación de la excepción de prescripción.

En cuanto a la acción ejerctida en demanda, se concreta a recuperar por el demandante la posesion que alega ostentar desde tiempo inmemorial de pasar por el camino que discurre por la finca de los demandados y que acotado por puertas en ella se han instalado unos candados que impiden ejercitar tal derecho de forma pacífica y en los terminos que vienen poseyendo por la demandante; compartimos que las heredades y sus descripciones son admitidas por las partes, igualmente la descripción del terreno por donde discurre el camino; y la posesion continuada en el tiempo de los demandantes a utilizar dicho camino para llegar a la finca de su propiedad.

Se ratifica, igualmente todo lo expuesto en sentencia en cuanto a presupuestos y naturaleza del procedimiento ejercitado, asi como la imposibilidad de analizar cuestiones relativas a la existencia o modificación de la servidumbre al amparo de la legislación civil al respecto invocada por el recurrente, en cuanto no se trata de resolver una acción negativa de servidumbre de paso, sino reiterar que unicamente podrá ser analizado si el actor tenía la posesion sobre el camino y si quien ostentaba la posesion ha sido despojado por actuaciones de los demandados.

Dicho lo cual, acreditado por la prueba testifical da realidad manifiesta de utilización como paso por el terreno acotado por los demandados; así como que por parte de los actores se han instalados unos cerrojos en puertas que antes permitian el libre acceso, la conducta viene en si a constituir un acto propio de violentar la posesion; en cuanto tiene una voluntad por quien lo instala de limitar e impedir el transito por dicha porcion de terreno que discurre por su heredad en perjuicio de quien lo venía realizando; se alza como acto de perturbación por quien ejecuta el impedimento y, por ende, se acredita el 'animus spoliandi' necesario para estimar la acción reclamada; manifesta es la declaración del anterior propietario de la finca de los demandados afirmando la existencia del camino el paso del demandante y que se transmitió la información a los demandados; por demas, existiendo las puertas no trae lógica que quien compra la finca no se interese a que obedecen tales elementos y cual es su finalidad.

Ni el abuso del derecho, ni la teoría de los actos propios puede ser, en este supuesto, invocado; queda plenamente probado que el actor venía poseyendo el paso que lo ejercitaba desde siempre hasta que los demandados instalan los cerrojos en las puertas, quedando acreditado, de forma objetiva, la perturbación en su posesion; por lo tanto es estimable su pretensión recordando al recurrente que en derecho se le asisten diferentes opciones que pueden amparar su pretensión. Por último, la sentencia que invoca el recurrente dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia y que apreció abuso de derecho por quien interesaba la acción sumaria de recuperar su posesion, no es similar al supuesto ahora analizado en el que ha quedado acreditado que no existe nigun otro camino de acceso a favor del demandante para acceder a la finca de su propiedad, mientras que en el resuelto por la Sección 5ª se manifiesta, al decir de la magistrada ponente, que se ha procedido a la existencia de un nuevo camino que facilita el acceso en mejor condición que el que siempre sostenía aquel actor.

En cosncuencia, se desestima el recurso y se ratifica la sentencia.

TERCERO.-Desestimado el recurso las costas se imponen al recurrente.

CUARTO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Juana y D. Eulogio , contra la Sentencia de fecha 3 de Junio de 2012 y auto aclaratorio de 13 de julio de 2012, dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 1 de Gernika, en autos de Juicio Verbal nº 42/2012, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 038912. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.