Sentencia Civil Nº 540/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 442/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00540/2012 SENTENCIA Nº 540/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA a veintidós de octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de TERCERIA DE MEJOR DERECHO 725/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 442/2012, en los que aparece como parte apelante, ALABASTROS DE TERUEL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALFONSO LOZANO VELEZ DE MENDIZABAL, asistido por la Letrada Dª SILVIA YUGUEROS PERERA, y como parte apelada, CONFERAC S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA, asistido por el Letrado D. JUAN MIRANDA SIMAVILLA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 29 de mayo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda de tercería de mejor debo absolver y absuelvo a CONREFAG, S.L. de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a ALABASTROS DE TERUEL, S.L. el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ALABASTROS TERUEL, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y; PRIMERO.- Motivos del recurso Ejercitó la actora acción de tercería de mejor derecho dirigida al cobro de los créditos invocados con preferencia a la ejecutante en la ejecución judicial derivada el procedimiento ordinario entablado por esta. La ejecutante se opuso a dicha pretensión fundada en la inexistencia de los créditos invocados, que estimaba simulados lo que determinaba, a su juicio, su nulidad. La demandada en el acto de la vista se opuso a la admisión de la indicada excepción y mantuvo su oposición a la misma en el fondo.

La sentencia de la instancia estimó los créditos simulados y desestimó la preferencia reclamada.

Contra dicha resolución se alza la actora fundada en dos motivos de recurso: a) No es posible tras la promulgación de la LEC de 2000 oponer en la tercería de mejor derecho la excepción de nulidad. b) Existe error en la valoración de la prueba en cuanto no ha sido acreditado el carácter simulado del crédito, existen elementos probatorios aportados por la actora que no han sido valorados y la inferencia de la simulación no está correctamente motivada por lo que el crédito en caso de duda ha de presumirse legítimo y, por ello, debe ser estimado el recurso.

SEGUNDO.- Excepción de nulidad del título del tercerista Alegó la demandada y estimó la resolución recurrida la excepción de nulidad del título por simulación absoluta. A la admisión en el presente procedimiento de esta excepción se opone la actora fundada en los siguientes argumentos: A) Tras la promulgación de la LEC de 2000, a diferencia de la tercería de dominio, la tercería de mejor derecho se ha convertido en un proceso ordinario especial dirigido a su propio objeto, que es, según se infiere del 620 de la LEC, la preferencia entre dos acreedores, lo que impide que se conozcan de otras pretensiones acumuladas al mismo. B) Además, su vinculación a un proceso de ejecución, conforme a alguna jurisprudencia menor ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Sección Sexta de fecha 9 de julio de 2012 ) limita la posibilidad de oponer a la pretensión otras excepciones que no sean las previstas en sede de ejecución para oponerse al título ejecutivo y conforme a la naturaleza del mismo. C) Que la admisión de tal excepción, la nulidad del título, no puede afectar a terceros, como es el caso (socios que aportaron sus créditos contra la ejecutada a la sociedad actora en el acto constitutivo y terceros que han contratado con la actora). D) La regulación del juicio verbal no contiene, a diferencia que respecto a la compensación, un específico trámite para las invocaciones la nulidad o falta de validez del título que funda la pretensión.

Todas estas alegaciones han de ser rechazadas por los siguientes motivos: A y B) Ciertamente la jurisprudencia del TS no se ha pronunciado en un asunto entablado con arreglo a la nueva normativa sobre la posibilidad o no de alegar la excepción de nulidad del título, si bien las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la misma, aunque aplicando la antigua normativa, sentencias de 3 de julio de 2002 y 28 de mayo de 2008 así lo permiten. Esta última si bien versa sobre una tercería de dominio mantiene su carácter incidental a una ejecución y que 'como consecuencia de tal naturaleza y función no cabe acumular a la tercería, o plantear a través de ella, pretensiones ajenas a su finalidad única y exclusiva -como por ejemplo, en los casos considerados por la jurisprudencia de esta Sala, la nulidad del procedimiento, la impugnación de una hipoteca sobre el inmueble controvertido, cuestiones relativas a la naturaleza y caracteres del aval prestado por el ejecutado, o relacionadas con cualquier pretensión de fondo que constituya objeto autónomo, salvo la relativa a la nulidad del título del tercerista- - Sentencia de 26 de junio de 2007 , y las que en ella se citan-. De ahí que no quepa, al socaire de la protección de los derechos de posesión y de propiedad que confieren los preceptos citados como infringidos en estos dos motivos de recurso, pretender en este incidente, como lo hace el recurrente, la declaración del objeto y contenido de dichos derechos, cuestión que se sitúa extramuros de lo que es propio de este proceso especial y de su específica función y finalidad. La jurisprudencia menor contiene resoluciones en tal sentido como la sentencia de 24 de julio de 2008 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de mayo de 2011 y la de la 20 de octubre de 2010 de la AP de Zamora, entre otras.

Por ello, se estima que se trata de una excepción invocable en un juicio incidental a una ejecución, pues no es propiamente equiparable en cuanto a sus causas de oposición a la ejecución de títulos, al tener la tercería una finalidad específica, sin que se aprecien las razones invocadas por la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de fecha 9 de julio de 2012 para rechazar su oponibilidad.

C) Respecto la alegación de que, dado que la nulidad perseguida afectaría a terceros, estos debían haber sido llamados al proceso, parece que en principio la mera alegación de la excepción si no afecta a terceros sería suficiente para conocer de la misma, sin acudir a la reconvención. Sin embargo, la regla del art. 620.1 parece limitar los específicos efectos de la sentencia entre las partes al limitado objeto de la pretensión, la preferencia entre uno y otro crédito, de tal manera que la cosa juzgada emanada de la sentencia que así lo decida solo afectara a tal extremo. Los eventuales efectos reflejos que de tal declaración pudiera derivarse en otros ámbitos, por ejemplo en este caso, respecto a los socios de la sociedad actora que al tiempo de constituirla aportaron sus créditos contra la ejecutada como aportaciones no dinerarias, no resultarán alcanzados por los limitados efectos de la cosa juzgada ya referidos, pues ni han sido parte en el proceso, ni la pretensión ventilada -hechos que fundan la preferencia de un crédito sobre otro- ha sido esta, a pesar de que con carácter prejudicial civil se haya decidido a los solo efectos del específico fin perseguido sobre la validez del título. Por ello, ni existe un pronunciamiento de nulidad, ni el mismo afecta a terceros mas allá de las partes en el proceso de ejecución que se ven afectados.

D) Por último, la actora alega que tras la reforma del art. 617.1 de la LEC operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el cauce de trámite de la tercería es el juicio verbal con contestación escrita y en la regulación del mismo, art. 438, a diferencia de la compensación, no se realiza previsión alguna sobre la posibilidad de alegar la nulidad. Esta pretensión ha de ser rechazada, pues el juicio prototípico o predominante en la LEC es el juicio ordinario, y en lo no regulado por los demás procesos declarativos ha de acudirse al mismo, como hizo con todo acierto el juez a quo que dio trámite de oposición a las alegaciones derivadas de la excepción de nulidad opuesta y que colmaron suficientemente las exigencias de contradicción y defensa de la parte actora, como igualmente lo hubieran hecho en la regulación específica que el juicio ordinario establece.

A la vista de todo lo anterior, este motivo del recurso ha de ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba Bajo este genérico motivo, la actora invoca tanto los errores de valoración de la prueba practicada, singularmente la documental aportada en el propio acto de la vista por ella para desvirtuar las alegaciones que la demandada realizó en la contestación respecto a la nulidad de los créditos, como la falta de motivación de las razones que llevan al juez a quo a la convicción de que el crédito reclamado es simulado.

El crédito invocado como preferente es el derivado de una escritura de constitución de la sociedad limitada Alabastros de Teruel S.L. de 15 de marzo de 2005 en el que se aportaron por los tres socios que la constituían los créditos que cada uno de ellos y por una tercera parte tenían contra la ahora ejecutada en el proceso del que trae origen la tercería. Estos créditos se derivaban de dos pólizas de préstamo del año 1998, una de ellas con garantía de prenda sin desplazamiento y otra con garantía hipotecaria, por 21 y 9 millones, respectivamente, de las antiguas pesetas, más sus intereses y, en tercer lugar, por las cantidades entregadas por los socios desde esa fecha y que alcanzaban la suma de 750.057,54 euros, más intereses. En dicha escritura pública de constitución de la sociedad el representante de Garatur S.L. comparecía y reconocía los créditos de los socios contra ella. La demandada amparada en la existencia de relaciones entre los socios y representantes de una y otra, en la falta de constitución efectiva, mediante su inscripción en los registros, de la mayor parte las garantías comprometidas, en la falta de reclamación previa a la ejecutada de los créditos cuya preferencia ahora se hacía valer y en las inexactitudes de la contabilidad de la tercerista y la ejecutada, así como en los actos propios de la primera, consideraba que los créditos eran simulados.

Considera la Sala que las consideraciones generales del orden doctrinal y jurisprudencial realizadas por el juez a quo sobre la institución de la simulación y su prueba son del todo atinadas. También admite y comparten la misma las manifestaciones de hechos probados contenidas en los fundamentos sexto y séptimo si bien con una serie de matizaciones que, a juicio de la Sala, resultan fundamentalmente de la documental aportada por la actora en el acto de la vista del juicio. Así: -En cuanto a los bienes de la ejecutada adjudicados a la ejecutante conforme al auto de fecha 28 de noviembre de 2007 del propio Juzgado nº 12 de Zaragoza, en el que se adjudican a CONREFAG S.L. dos sierras de disco marca IMN, dos tochadoras marca EMS, dos sierras multidisco y un aspirador de polvo con filtro de mangas, no coinciden en su descripción, ni siquiera en las marcas, con los bienes muebles sujetos a prenda sin desplazamieinto que constan en la escritura pública de 4 de noviembre de 1998. Por lo que no ha de darse como acreditada la identidad de uno y otro grupo de bienes ni parcial, ni totalmente.

-Ciertamente no consta que se inscribiese la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de noviembre de 21998 en el Registro de la Propiedad, pero sí que se intentó y no se obtuvo la inscripción por 'faltar la del título anterior'.

-También la Sala discrepa de que el crédito por unos 750.000 euros constituido desde 1998 hasta la escritura de constitución de sociedad de 2005 no esté justificado, siquiera parcialmente, pues la prueba documental aportada en el acto de la vista deja acreditado -documentos 20 a 33- que entre los años 1999 y 2000 se realizaron diversas entregas de numerario a la ejecutada y casi todas ellas, salvo la última de fecha 19 de diciembre de 2000 por 24.900.000 ptas. realizado por Alabastro Anircora S.L. y Alabastros Alvero S.L., lo ordinario era que cada uno de los socios Alabastros Anircora, Alabastros Alvero (ahora Alvero Lamps S.L.) y Stock y Establecimientos S.L. hicieran una aportación igual en las mismas fechas, y generalmente una suma 'redonda', así como que en algunos casos, no siempre, hicieran constar en los documentos bancarios de transferencia que dichas sumas lo eran 'como aportación a la cuenta de socios', 'pago a cuenta socios', 'préstamo a Garatur', o 'aportación de acuerdo con su fax de hoy'. Todo ello, lleva a la convicción de que se realizaron entregas para un concepto distinto al pago de facturas por suministro de alabastro y por unas cuantías, aun dudando del último pago por casi 25.000.000 de pesetas, elevadas y próximas a los 750.000 euros en los que se fija la deuda. Iguales argumentos pueden realizarse respecto a la entrega de 9 millones de pesetas en torno a agosto de 2008 y que bien pudieran ser imputados a los préstamos constituidos en escritura pública en noviembre de 1998.

-Pero, además, la prueba documental justifica que cuando CONREFAG se constituye, el 17 de julio de 1995, y Garatur lo hace 3 meses antes, el 30 de marzo de 1995, tanto D. Millán como Santos , que eran socios fundadores de ambas, y D. Carlos María y Dña. Inmaculada que eran esposos y uno era socio fundador de Garatur y la otra de CONREFAG, eran también accionistas de ambas y fueron nombrado miembros del Consejo de Administración en Garatur y administradores en CONREFAC, de tal manera que la identidad o relación de los socios personas físicas entre una y otra supone que tienen también relaciones entre ejecutante y ejecutada e incluso D. Carlos María cesó como Presidente y Consejero de Garatur en el año 2002 y actuó previamente en representación de Garatur en las escrituras otorgadas el 4 de noviembre de 1998 y era Presidente del Consejo de Administración de esta cuando se realizaron las aportaciones ahora cuestionadas. Por otra parte, sigue siendo socio hasta la venta de las participaciones que le corresponden por escritura pública de 27 de enero de 2006. Por tanto, también las personas físicas que constituyen y gobiernan la entidad ejecutante están próximas o coinciden con los socios y administradores de la ejecutada.

-De otra parte, que la ejecutante hubiera tenido oportunidad de ejecutar sus créditos con preferencia en otras adjudicaciones realizadas a CONRAFAG anteriormente, en nada disminuye la posibilidad de que su crédito fuese o no real, e incluso el hecho de que su finalidad única o principal sea obtener la preferencia en la ejecución sobre un determinado derecho minero sobre la concesión de explotación de alabastro 'Teresa', supone una disminución per se de la realidad de su crédito. Máxime si, precisamente por las relaciones entre los socios y administradores, la entidad tercerista podía conocer el pésimo estado económico de la ejecutada.

-Respecto a la contabilidad de la tercerista y la ejecutada, no cabe duda de que en las únicas cuentas presentadas en el Registro Mercantil por la tercerista, las de 2008, se hace constar la cantidad importe del crédito como inmovilizado material no financiero, que en las balances abreviados se hace constar que se ha reclasificado la suma como inmovilizado material desde el inmovilizado financiero en 2007 y no en 2006 como parecen apuntar los libros de contabilidad de la actora, pero todo ello lo único que permite acreditar es que con sus errores e imperfecciones, la suma reclamada, aunque en una cuenta errónea o incluso, conforme a la contabilidad de Garatur, con balances que no correspondían en las fechas indicadas, siempre estuvo en las cuentas de las sociedades. Por tanto, tales errores formales en nada desvirtuarán que la actora siempre se consideró con arreglo a sus libros acreedora, incluso la demandada, también con sus errores respecto a los saldos existentes a 31 de diciembre de 2004 y no en marzo de 2005, recoge los saldos idénticos a lo largo de los ejercicios, que no las partidas desagregadas, que son reclasificados de corto a largo plazo. Por ello, los defectos contables no ponen en entredicho la realidad del crédito sino que parece que siempre se hizo constar la partida reclamada incluso denominándola inadecuadamente dentro del inmovilizado material de la tercerista bajo el epígrafe 'créditos, terrenos y construcciones'. De otra parte, no consta ciertamente que la entidad ejecutante haya contabilizado sus créditos reconocidos por sentencia firme en sus cuentas anuales presentadas ante el Registro Mercantil.

En definitiva, en contra de lo razonado por el juez de la instancia, la Sala atendiendo a la total prueba practicada en su conjunto y particularmente como se ha razonado, concluye divergentemente que de la misma no resulta claramente acreditado el carácter de simulado de los créditos reclamados, pues existen otros indicios también relevantes, en especial los derivados de la entrega de diversas cantidades a Garatur por parte de los socios de Alabastros de Teruel, que permiten concluir la realidad de los créditos.

En consecuencia, dado que era carga de la demandada la prueba de la simulación ( STS de 6 de junio de 2008 ) y los indicios producidos no se estiman suficientes para ello, la demanda ha de ser estimada, pues 'en aras de la seguridad de los negocios y la buena fe que ha de presidir las transacciones, el derecho presume que ambas coinciden al amparo del artículo 1.277 del Código Civil del que se desprende, en principio, que se presume que la causa es verdadera y quien afirma que esta es falsa alegando que encubre otra susceptible de hacer al negocio inválida es a quien corresponde probarlo' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) de 14 de julio de 2005 ). Por tanto, ante la falta de acreditación de la simulación invocada ha de estarse en caso de duda a la validez del acto y, dada la prioridad temporal del título que recoge el préstamo de la actora sobre el título de la demandada, ha de ser estimado el recurso y con él la demanda interpuesta.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 620 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por ALABASTROS DE TERUEL S.L. contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza en los autos número 725/2011, debemos revocar la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda interpuesta por ALABASTROS DE TERUEL S.L. contra CONREFAG S.L. y declaramos el mejor derecho de ALABASTROS DE TERUEL S.L. frente a CONREFAG S.L. para cobrar con preferencia al de la demandada, los tres créditos descritos en el hecho segundo de la demanda por la suma de 216.306,12 euros, 92.702,62 y 750.057,45 euros, con más los intereses pactados desde el 31 de diciembre de 2004, mediante el producto de los bienes embargados a la deudora GARATUR S.L. , con expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada CONREFAG S.L. y sin especial declaración sobre las de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.